Реферат: Защита гражданских прав и ответсвенность за их нарушения в Республике Казахстан

Название: Защита гражданских прав и ответсвенность за их нарушения в Республике Казахстан
Раздел: Рефераты по государству и праву
Тип: реферат

Введение

Имущественные права граждан и юридических лиц, в т. ч. и право собственности и иные вещные права, охраняются различными правовыми отраслями: уголовным, административным, финансовым и другими. В системе защиты имущественных прав гражданское право играет ключевую роль, так как имущественные права являются непосредственным объектом данной отрасли права. В то же время и само гражданское право защищает право собственности и иные вещные права различными способами.

Система способов защиты права собственности и иных вещных прав, предусмотренных главой 15 ГК РК. Традиционно способы защиты права собственности и иных вещных прав по характеру защиты права классифицируются на вещно-правовые и обязательственные.

Специфика вещно-правовых способов защиты заключается в том, что эти способы на

правлены на защиту права собственности или иных вещных прав как абсолютного права, т. е. они не связаны с конкретными договорными или внедоговорными обязательствами и имеют целью восстановление нарушенного права путем: 1) возврата незаконно изъятой у него вещи; 2) исправления поврежденной вещи; 3) устранения препятствий в пользовании вещью. Все указанное достигается при восстановлении владения, пользования и распоряжения собственника или обладателя иного вещного права определенной вещью, т. е. при восстановлении абсолютного права.

Специфика обязательственных способов защиты права собственности или иного вещного права состоит в том, что собственнику или обладателю иного вещного права, имущество которого незаконно изъято или повреждено, возмещают стоимость имущества или компенсируют ухудшение имущества, т. е. возмещают причиненный вред – убытки, возникшие из внедоговорных обязательств.

Таким образом, при вещно-правовых способах защиты имущество восстанавливается в натуре, при обязательственных – предоставляется денежная компенсация. Характерной чертой применения вещно-правовых способов является то, что имущество имеется в натуре или поврежденное имущество может быть восстановлено, в противных же случаях применяются обязательственно-правовые способы защиты права собственности или иных вещных прав.

К вещно-правовым способам защиты права собственности и иных вещных прав относятся: признание права собственности или иного вещного права; истребование имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск); устранение нарушения права собственности или иного вещного права, хотя бы эти нарушения и не соединены с лишением владения (негаторный иск).

К обязательственно-правовым способам защиты права собственности или иного вещного права относятся: 1) возмещение убытков собственника или иного вещного права, возникшего в результате издания несоответствующего законодательству нормативно-правового или индивидуального акта органа государственного управления, местного представительного органа, либо должностного лица, нарушивших права собственника или обладателя иного вещного права; 2) признание недействительным акта государственного органа управления, местного представительного или исполнительного органа, либо должностного лица, а также требование о неприменении противоречащего законодательству правового акта; 3) защита права собственности при его прекращении по основаниям, предусмотренным законодательными актами.

Дипломная работа посвящена теме защиты гражданских прав и ответственности за их нарушение.

Необходимость установления границ защиты субъективных гражданских прав обусловлена задачами гражданско-правовой охраны нарушенных или оспариваемых прав. Реальность и гарантированность субъективных гражданских прав в обществе нельзя понимать односторонне, только как обеспечение прав управомоченной стороны гражданского правоотношения. Осуществление всякого субъективного права, а тем более его осуществление путем применения к обязанной стороне мер государственно-принудительного характера всегда затрагивает не только интересы самого управомоченного лица, но и интересы государства и общества в целом, интересы обязанной стороны, а в ряде случаев также и интересы третьих лиц. Задача правосудия состоит поэтому не только в защите прав заявителя требования – управомоченного лица, но и в обеспечении интересов государства и общества, интересов обязанной стороны, прав и интересов иных организаций и граждан, в той или иной мере заинтересованных в правильном исходе дела.

По вопросу о понятии гражданско-правовой ответственности в литературе нет единого мнения. В условиях свободного коммерческого оборота гражданско-правовая ответственность подчиняется решению задач создания определенного правового режима, отражающего современные гражданско-правовые отношения. В данной сфере жизни общества необходимо развитие отношений исключительно экономического характера, определенных принципами свободной конкуренции, и чтобы эти отношения не выходили за рамки объективно сложившегося и существующего механизма.

Являясь видом юридической ответственности, ответственность за нарушение обязательства, безусловно, в широком смысле можно определять как возложение каких-то отрицательных последствий на правонарушителя. В то же время ответственность за нарушение обязательства, являясь разновидностью гражданско-правовой ответственности, характеризуется определенными дополнительными имущественными лишениями для правонарушителя в виде дополнительного обязательства по совершению работ, оказанию услуг, уплате денежной суммы, либо лишения какого-то права на имущество, что непосредственно ведет к неблагоприятным имущественным последствиям. Ответственность за нарушение обязательства, как и любая гражданско-правовая ответственность, всегда обеспечивается государственным принуждением или угрозой такого принуждения. Поэтому ответственность за нарушение обязательства можно определить как возложение на нарушителя обязательственного гражданского права дополнительных имущественных лишений, обеспеченных государственным принуждением, в виде дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права.

Под основанием применения ответственности, закрепленным, в частности, ст. 349 ГК РК, понимается нарушение должником любого из условий обязательства, относящихся к его (должника) обязанности, в частности, времени, места, способа, количества, качества исполнения, ассортимента, комплектности товаров и т. п.

Автором проанализированы различные юридические аспекты проблем ответственности за нарушение гражданских прав и обязанностей в трудах дореволюционных цивилистов. На базе исследуемой полемики проведены параллели с современными правовыми явлениями. Рассматриваются точки зрения современных ученых.

Теория права и правоприменительная практика применяет ряд устоявшихся условий гражданско-правовой ответственности. При рассмотрении темы нашего исследования важно учитывать как общие принципы гражданско-правовой ответственности, так и специальные требования, применяемые к определенным обязательствам. В этой связи представляется необходимым исследование понятия, принципов, функций гражданско-правовой ответственности.

Круг источников дипломной работы целиком предопределяется его темой. В дипломной работе нашли отражение результаты изучения автором материалов судебной практики по вопросам защиты гражданских прав и ответственности за их нарушение. При подготовке работы изучалось и критически оценивалось новейшее законодательство, а также отечественная и зарубежная литература по вопросам гражданско-правовой ответственности. В юридической литературе подробно исследованы общие проблемы гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств. Этому посвящены работы Басина Ю.Г., Диденко А.Г., Сулейменова М.К., М. М. Агаркова, Б.С. Антимонова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.Н. Братуся, П.А. Варула, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, А.П. Сергеева. В.Т. Смирнова и многих др. авторов. При этом практически нет исследований по защите гражданских прав и объему гражданско-правовой ответственности. Недостаточная теоретическая разработка названных вопросов, неясность и противоречивость отдельных положений действующего гражданского законодательства, порождает трудности при определении объема гражданско-правовой ответственности.

Научная новизна темы дипломной работы выражается прежде всего в комплексном рассмотрении проблем защиты гражданских прав и гражданско-правовой ответственности. В период глобального экономического кризиса, все больше приходится сталкиваться с не выполненными обязательствами в самых разных сферах, так как нехватка финансов и общее дестабилизация в рынке привела к не стабильности в правовом и экономических взаимодействия. Большой пример этом принятия закона РК «О долевом участии в жилищном строительстве» от 12.01.2007г. с изменениями и дополнениями в 2009году.Данный закон предусматривает ряд важный проблем в долевом строительстве и защиту прав и интересов дольщиков. Так как практика покзала что долевые участники самые не защищенные слои в сфере правовой-экономической взаимосвязи.

Ряд важных проблем ответственности и судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота исследованы в докторских диссертациях В.В. Витрянского и А.С. Комарова, в кандидатских диссертациях Е.А. Зверевой, Т.А. Малаш, А.В. Аверьянова. Однако в указанных работах авторы либо концентрировались на глобальных теоретических концепциях гражданско-правовой ответственности, либо имели направленность на иные формы ответственности, либо за основу исследования были взяты условия ответственности отдельной категории субъектов гражданского права.

Объектом дипломной работы являются закономерности гражданско-правового регулирования защиты и ответственности за нарушение гражданских прав.

Предметом исследования являются нормы гражданского права закрепленные в соответствующих нормативно-правовых актах, согласно которым определяется порядок защиты гражданских прав и ответственность за их нарушение.

Цель дипломного исследования анализ содержания правовых норм, предусматривающих формы гражданско-правовой ответственности, а также разработка теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на дальнейшее совершенствование правового регулирования соответствующих отношений.

Теоретическую и методологическую основу дипломной работы составляют законы философии, общие диалектические и конкретно-исторические подходы к анализу правовых явлений, положения отечественной и зарубежной теории права, специальные методы правовых исследований (системно-структурного анализа, сравнительного правоведения, толкования норм, анализ судебной практики), а также труды известных ученых-юристов. Работа строится на практическом анализе теоретического материала и подчинена логике правоприменительного процесса.

Эмпирическую основу работы составляют законодательные и иные правовые акты РК, судебная практика.

Развитие темы основывается на анализе судебной практики, что приведет нас к актуальности темы исследования и необходимости пересмотра значения гражданско-правовой ответственности.

1 ОСНОВЫ И ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

1.1 Общая характеристика субъективного права лица на защиту

Предоставляя многочисленные и разнообразные средства защиты носителями субъективных гражданских прав, гражданское законодательство вместе с тем предусматривает и определенные границы защиты права [1].

При всей дискуссионности вопроса о содержании субъективного гражданского права бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту [2, с.11]. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но нее обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права и авторитете государственной власти.

Что же следует понимать под правом на защиту?

В цивилистической литературе точного ответа на этот вопрос не содержится. Более того, можно сказать, что в цивилистической науке вопрос о защите гражданских прав с точки зрения принадлежащего управомоченному лицу права на защиту вообще не исследовался [3, с.45]. Не прижился в цивилистической науке и практике и сам термин «право на защиту». В связи с этим, естественно, возникает вопрос о правомерности с точки зрения гражданского и гражданского процессуального законодательства и с точки зрения цивилистической науки самого понятия «право на защиту».

На наш взгляд, такая постановка вопроса не только правомерна, но и необходима и имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение для уяснения и правильного разрешения на практике вопросов, связанных с использованием управомоченным лицом тех возможностей, которые закон предоставляет лицу для защиты того или иного субъективного права.

В литературе по теории государства и права и в науке гражданского права проблемы защиты гражданских прав обычно рассматривается в связи с рассмотрением вопроса о содержании субъективного права. При этом в большинстве случаев отмечают, что субъективное право по своему содержанию представляет собой совокупность ряда возможностей, частности, возможности для управомоченного лица осуществить право своими собственными действиями; возможности требовать определенного поведения от обязанного лица; и, наконец, возможности обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права.

Из этого следует, во-правых, что возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий; и, во-вторых, что право управомоченного лица на защиту сводится по существу лишь к одной единственной возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам.

Нет сомнений в том, что право на обращение к компетентным государственным или общественным органам за защитой нарушенного права неразрывно связано с субъективным материальным правом по крайне й мере в двух отношениях: во-первых, оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с его оспариванием другими лицами; во-вторых, характере самого требования о защите права определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права, содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты. Поэтому с материально-правовой точки зрения нет препятствий к тому, чтобы рассматривать право на защиту в его материально-правовом аспекте как одно из правомочий самого субъективного гражданского права.

Однако едва ли правильно сводить содержание права на защиту в материально-правовом смысле только к возможности обратиться с требованием защиты права к соответствующим государственным или общественным органам. Право на защиту в его материально-правовом значении, т.е. как одного из правомочий самого субъективного гражданского права, представляет собой возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. При этом возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения [4, с.230]. Анализ действующего гражданского законодательства свидетельствует, что право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает в себя:

Во-первых, возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав).

Во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, которые в литературе иногда не совсем точно называют оперативными санкциями.

В-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению.

Разумеется при этом, что указанные возможности неразрывно связаны с характером самого защищаемого субъективного права. Поэтому они в различных сочетаниях входят в правомочие на его защиту. Так, например, самозащита гражданских прав в форме необходимой обороны не может быть средством защиты права на имя, но может быть применена при физическом посягательстве на честь женщины. Отказ от просроченного исполнения характерен для обязательственных прав, но не свойственен праву собственности, и т.п. Неразрывная связь конкретного содержания права на защиту с охраняемым материальным правом является дополнительным подтверждением того, что с материально-правовой точки зрения право это следует рассматривать лишь как одно из правомочий самого материального права.

Предоставляя управомоченному лицу правоохранительные возможности, составляющие содержание права на защиту, гражданское законодательство вместе с тем обеспечивает их осуществление и соответствующими правоохранительными мерами. Соответственно содержанию права на защиту следует различать виды правоохранительных мер, применяемых к нарушителям гражданских прав и обязанностей:

во-первых, меры фактического характера, применяемые управомоченным лицом при самозащите гражданских прав, в частности, меры охраны его имущества, необходимая оборона; меры, предпринимаемые в состоянии крайней необходимости;

во-вторых, правоохранительные меры оперативного характера, являющиеся мерами юридического воздействия, но применяемые самим управомоченным лицом, например, отказ от принятия просроченного исполнения, отказ транспортной организации выдать груз грузополучателю до внесения последним причитающихся с него платежей и др.;

в-третьих, правоохранительные меры государственно-принудительного характера, применение которых входит в компетенцию рассматривающих спор государственных и общественных органов. Сюда относятся:

а) гражданско-правовые санкции как меры гражданско-правовой ответственности;

б) такие меры государственно-принудительного характера, как признание права за тем или иным лицом, раздел общего имущества между собственниками, возвращение сторон в первоначальное положение в следствие признания сделки недействительной и т.п., которые не могут быть отнесены ни к гражданско-правовым санкциям. Так как не связаны с возложением на правонарушителя гражданско-правовой ответственности, ни к мерам оперативного воздействия, поскольку они применяются не самим управомоченным лицом, а тем органом, который рассматривает и разрешает данный гражданский спор.

Из содержания принадлежащего управомоченному лицу права на защиту и характера тех правоохранительных мер, которые обеспечивают его реальное осуществление, вытекает, что право это в силу самой своей природы может непосредственными действиями самого управомоченного лица, либо через посредство компетентных государственных и общественных органов. В тех случаях, когда осуществление права на защиту происходит посредством обращения управомоченного с такого рода требованием к компетентным государственным или общественным органам, последние рассматривают заявленное им материально-правовое требование к ответчику в определенном, установленном законом порядке, который и представляет собой процессуальную форму реализации права на защиту.

В литературе вопрос о разграничении форм защиты права нередко сводят исключительно к различию в порядке рассмотрения того или иного требования. Так, А.А. Добровольский полагает, что суть вопроса о разграничении исковой и неисковой форм защиты права заключается «именно в том порядке, в той форме, в которой подлежит решению спорное материальное требование» [5, с.214].

Не говоря уже о том, что сводить дело только к рассмотрению «спорных» материальных требований неправильно, так как защите подлежат требования и бесспорного характера, следует отметить, что такой подход к решению данной проблемы представляется, во-первых, односторонним, так как базируется исключительно на нормативном и притом только процессуальном материале; и, во-вторых, малоперспективным, так как не дает ответа на вопросы о том, чем определяется та или иная форма защиты права и почему законодатель использует в тех или иных случаях ту или иную форму защиты права. Такой подход к вопросу по существу аналогичен попыткам разграничить отрасли права исключительно по методу правового регулирования, исходя лишь из его специфических юридических особенностей, без выяснения того, какое влияние на метод правового регулирования оказывает сам характер регулируемых данной отраслью общественных отношений, и тех закономерностей и потребностей общественного развития, которые определяют использование в данных конкретных условиях того или иного правового метода.

Не претендуя на исчерпывающее решение этого вопроса, который выходит далеко за рамки настоящей работы, следует, однако, отметить, что правильное решение вопроса о разграничении форм защиты права зависит: во-первых, от выяснения характера материально-правовых требований, подлежащих рассмотрению; во-вторых, от выяснения специфических особенностей самого порядка рассмотрения спора.

Так, например, бесспорность заявленного управомоченным лицом требования создает объективную возможность рассмотрения этого требования в административном порядке, а предъявление требования, связанного со спором о праве гражданском, естественно, требует более углубленного исследования и объективно требует более четких гарантий его правильного разрешения, что, как правило, может быть достигнуто только в процессе искового производства. При этом в ряде случаев закон предусматривает порядок рассмотрения одного и того же требования в различных формах. Так, дела о возмещении вреда, причиненного рабочим и служащим на предприятии, рассматриваются сначала в административном порядке, а если это решение не удовлетворяет потерпевшего, то дело рассматривается судом. Объективная возможность рассмотрения такого рода дел администрацией также обусловлена самим характером рассматриваемого требования, вытекающего из причинения вреда именно на данном предприятии. Вместе с тем сам характер требования, связанного с возможностью возникновения спора о праве гражданском, обуславливает установление в качестве гарантии в конечном счете судебного порядка его рассмотрения.

Особенности органа, рассматривающего дело, и характер его компетенции также накладывают свой отпечаток на форму защиты права. Более того, характер органа и его компетенции накладывают свой отпечаток и на порядок рассмотрения требований в рамках одной и той же формы защиты права. Наряду с общими моментами, характеризующими деятельность, например, органов суда, третейского суда, нельзя не заметить тех особенностей в рассмотрении дела, которые вытекают из особенностей самой структуры и порядка создания этих органов.

Наконец, вполне понятно, что особенности той или иной формы защиты права находят свое выражение в специфике того или иного порядка рассмотрения спора.

Исходя из этого, следует различать: исковую форму защиты права, защиту гражданских прав в порядке особого производства в суде, административный порядок защиты гражданский прав и специфическую, если так можно сказать, общественно-правовую форму защиты права, свойственную характеру деятельности общественных организаций в сфере рассмотрения гражданско-правовых споров.

Из сказанного вытекает, что проблема права на защиту – это не только проблема материального права, но также и проблема гражданского процессуального права. Между тем в науке гражданского процессуального права, а в связи с этим также в значительной мере и в науке гражданского права исследование проблемы права на защиту в общетеоретическом плане обычно сводится к вопросу о праве на иск. При этом в решении вопроса о праве на иск выявились весьма существенные расхождения.

Одна группа авторов исходит из единого понятия права на иск. При этом, однако, одни авторы по существу сводят право на иск лишь исключительно процессуальное значение, тогда как третья группа авторов предпринимает попытки объединить материально-правовые и процессуально-правовое возможности защиты права в единое понятие права на иск.

Другая группа авторов исходит из необходимости разграничения права на иск в материальном смысле и права на иск в процессуальном смысле. Более того, например, проф. М. А. Гурвич различает еще и третье понятие права на иск в значении легитимации как права на данный конкретный иск, т.е. в том смысле надлежащим или ненадлежащим с точки зрения закона третьим лицом [6, с.14].

Наконец, в литературе высказано также мнение о том, что права на иск как такового вообще не существует. Так. В.Г. Даев при рассмотрении исковой формы защиты права в уголовном процессе исходит из отрицания в качестве правовой категории «права на иск», опираясь на то, что «осуществимость есть имманентное свойство права, и конструирование каких-либо специальных правомочий на защиту права противоречит его сущности [7, с. 8].

Эта последняя точка зрения представляется нее только необоснованной, но и практически неприемлемой. Необоснованность этой идеи очевидна, так как право на иск, как принадлежащее управомоченному лицу правомочие, прямо закреплено законом.

Вместе с тем практическая неприемлемость указанной идеи состоит в том, что признание «осуществимости» имманентным свойством всякого субъективного права по существу снимает вопрос о надобности его правовой защиты вообще, подрывает принцип юридической гарантированности предоставляемых гражданам и организациям субъективных гражданских прав.

Более того, признание «осуществимости» имманентным свойством всякого субъективного права приводит к логическому выводу о том, что как субъективные права, формально предоставляемые трудящимся буржуазным гражданским законодательство, так и субъективные права, предоставляемые и гарантированные гражданам гражданским законодательством, в равной мере реально осуществимы, благодаря «имманентности» такого свойства всякому субъективному праву.

Однако и само по себе признание существования права на иск независимо от того, какой из приведенных выше идей следует отдать предпочтение, не дает полного представления о проблеме защиты права. Дело в том, что проблема права на иск, несомненно имеющая большое научное и практическое значение, все же не исчерпывает проблемы права на защиту даже с чисто процессуальной точки зрения, так как, во-первых, она относится лишь к исковой форме защиты права и не раскрывает процессуального аспекта права на защиту применительно к иным, неисковым формам защиты права; во-вторых, сама по себе проблема права на иск с процессуальной точки зрения есть по существу вопрос о порядке и условиях предъявления иска, тогда как право на защиту в его процессуальном аспекте есть право несомненно более широкое.

Со стороны его процессуальной формы право на защиту включает в себя по крайней мере три основные возможности:

во-первых, возможность управомоченного лица обратиться с требованием о защите нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса к компетентному государственному или общественному органу в исковой или иной предусмотренной законом форме;

во-вторых, возможность пользоваться всеми предусмотренными законом правами и гарантиями в процессе рассмотрения этого требования, установленными применительно к данной форме защиты права;

в-третьих, возможность обжалования, опротестования в установленном законом порядке решения органа по данному делу, представляющегося заявителю неправильным.

Право на защиту следует рассматривать в единстве его материального содержания и процессуальной формы. Дело в том, что сама по себе процессуальная форма, процессуальный порядок реализация материально-правовых требований, оставаясь формой жизни материального права, имеет и известное самостоятельное значение. Эта известная самостоятельность процессуальной формы проявляется в целом ряде моментов.

Она находит свое выражение прежде всего в том, что процессуальный порядок реализации материально-правовых требований представляет собой особый вид деятельности публично-правового характера, относящийся лишь к случаям реализации материального права посредством включения в действие аппарата государственно-принудительного воздействия на правонарушителя. Деятельность эта регулируется специальным законодательством, предоставляющим участникам процесса особые, процессуальные права и обязанности, которые в своей совокупности определяют содержание и специфические особенности той или иной формы защиты права.

Известная самостоятельность процессуальной формы находит свое выражение также и в том, что в этой форме находят свою реализацию и защиту не только субъективные материальные права, но и заслуживающие уважения со стороны общества интересы организаций и граждан.

Наконец, самостоятельность процессуальной формы проявляется и в том, что обращение граждан и организаций с требованием защиты к компетентным органам не обусловлено, как правило, обязательным предварительным доказательством наличия как самого материального гражданского права, так и факта его нарушения или оспаривания.

Эта известная самостоятельность процессуальной формы имеет важное значение, так как именно она обусловливает необходимость и возможность самостоятельного существования в праве особой отрасли права – гражданского процессуального законодательства и соответственно этому самостоятельной отрасли правоведения - науки гражданского процессуального права. Именно этим в известной мере определяется также возможность использования одной и той же процессуальной формы как для защиты самых разнообразных по содержанию субъективных гражданских прав, так и субъективных прав, регламентированных некоторыми другими отраслями законодательства.

Наиболее правильным представляются выводы тех авторов, которые, исследуя проблему права на иск, рассматривают его как единство материально-правового содержания и процессуальной формы. Но по тем же самым основаниям нельзя согласиться с тем преувеличением значения процессуальной формы, которое иногда имеет место в литературе даже среди сторонников такого понимания права на иск. Так, выражая в принципе свое согласие с определением иска, данным А.А. Добровольским, проф. Клейнман считает одним из недостатков этого определения то, что в нем отодвигается на второй план процессуальная сторона иска. Исходя из того, что «материально-правовое требование истца к ответчику, заявленное через суд, является предметом иска», А.Ф. Клейнман приходит к выводу о том, что «на первое место в определении надо было поставить процессуальную сторону (требование к суду о защите права), а только на второе место материально-правовую сторону (материально-правовое требование истца к ответчику как предмет судебной защиты)» [8, с.64].

На первый взгляд речь идет здесь лишь об уточнении формулировки определения иска. Но это лишь на первый взгляд. В действительности же за спором о формулировке скрывается принципиальное отношение авторов к вопросу о соотношении материального и процессуального в праве на иск. С этой точки зрения позиция проф. А.Ф. Клейнмана не представляется убедительной.

Сомнение вызывает прежде всего сам подход к решению этой проблемы, при котором вопрос о соотношении материального и процессуального в праве на иск рассматривается с позиций «двух сторон одной и той же медали». Между тем дело не в том, какую сторону иска повернуть лицом к заинтересованному лицу, а в том, что соотношение материального и процессуального в праве на иск есть соотношение между его материальным содержанием (требование истца к ответчику) и процессуальной формой его осуществления (требование, обращенное к суду). Право на иск есть возможность реализации материально-правового требования в исковой форме.

Ошибочность позиции А.Ф. Клейнмана объясняется, на наш взгляд, тем, что он рассматривает вопрос об иске исключительно с процессуальной точки зрения, изолировано от того, что предшествовало предъявлению иска. Так как процесс начинается с предъявления иска и лишь в последствии решается вопрос о его предмете, о материально-правовом требовании, то, естественно, на первое место следует поставить обращение в суд. Такова логика рассуждений. При этом игнорируется тот бесспорный факт, что предъявлению иска самого субъективного права; во-вторых, нарушение этого права со стороны обязанного лица; и, наконец, в третьих, возникновение у управомоченного лица права на иск, что, следовательно, предъявление иска, если его рассматривать диалектически с точки зрения развития процесса осуществления субъективного гражданского права, вовсе не есть начальный момент этого процесса, а есть лишь один из этапов осуществления материального права – этап принудительного осуществления или защиты нарушенного материального права.

Вместе с тем нарушение материального субъективного права влечет за собой возникновение материально-правового требования управомоченного лица к правонарушителю, которое становится содержанием права на иск лишь в случаях, когда его реализация в соответствии с законом может быть осуществлена в исковой форме. Поэтому право на иск и есть не что иное, как возможность принудительной реализации материально-правового требования управомоченного лица к правонарушителю, которое становится содержанием права на иск лишь в случаях, когда его реализация в соответствии с законом может быть осуществлена в исковой форме. Поэтому право на иск и есть не что иное, как возможность принудительной реализации материально-правового требования управомоченного лица к обязанному лицу в исковой форме.

1.2 Пределы самозащиты гражданских прав и пределы применения управомоченным лицом правоохранительных мер оперативного характера

Одним из способов защиты гражданских прав управомоченным лицом является самозащита гражданских прав.

Под самозащитой гражданских прав следует понимать совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов. Действующее гражданское законодательство содержит на этот счет лишь два указания: самозащита гражданских прав в состоянии необходимой обороны, ответственность лиц при наступлении обстоятельств, именуемых крайней необходимостью.

Однако фактические правоохранительные меры, принимаемые непосредственно самим управомоченным лицом, не исчерпываются только этими двумя случаями. Необходимо различать предпринимаемые управомоченным лицом для самозащиты своих прав меры превентивного характера и меры активно-оборонительного характера. Необходимая оборона и действия при крайней необходимости относятся к мерам активно-оборонительного характера. К мерам превентивного характера относятся, в частности, используемые собственником меры охраны своего имущества. Каковы же юридические границы самозащиты гражданских прав?

Право собственника или лица, владеющего имуществом на иных основаниях, принимать необходимые меры охраны имущества прямо действующим гражданским законодательством не предусмотрено. Однако такое право существует. Оно косвенно может быть выведено из ряда гражданско-правовых норм.

Право управомоченного лица принимать необходимые меры по хране имущества, как и всякое иное субъективное гражданское право или входящее в него правомочие, подчинено принципу осуществления его в соответствии с назначением в обществе.

Между тем практике известны случаи, когда управомоченное лицо выходит за эти установленные законом рамки. Известен, например, случай, когда собственник в целях охраны своего владения огородил его колючей проволокой, пропустив через ограду электрический ток. Очевидно, что принятие таких мер «охраны» своего имущества преследует не только цели его охраны, но и имеет своей задачей причинение вреда, причем не только правонарушителю, но и любому другому лицу или животному, которое прикоснется к такого рода ограде. Не гарантирован от такого последствия и сам собственник. В печати сообщалось, например, что некто инженер Иванов в целях охраны собственной автомашины так пристроил в гараже ружье, что вор при открывании двери в гараж должен был получить выстрел в ноги. Но самое любопытное в этом деле состояло в том, что первым потерпевшим от такого «изобретения» оказался сам собственник [9, с. 127].

Подобного рода охраны, как представляющие общественную опасность, не только недопустимы с точки зрения гражданского законодательства, но в случае наступления тяжелых последствий могут быть рассматриваемы как уголовное преступление.

Одним из способов самозащиты гражданских прав является так называемая необходимая оборона. В отличие от ранее действовавшего гражданского законодательства, которое не содержало предписаний о необходимой обороне, действующий ГК РК предусматривает, что не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были нарушены ее пределы.

Институт необходимой обороны является комплексным институтом, регламентированным как гражданским, так и уголовным законодательством. И это не случайно. Дело в том, что на практике причинение вреда в состоянии необходимой обороны встречается исключительно при отражении опасности, создаваемой преступным поведением лица. Отсюда в частности, вытекает единство и самого понятия необходимой обороны как для уголовного, так и для гражданского права.

Под необходимой обороной понимаются действия хотя и подпадающие под признаки состава преступления, но не являющиеся преступлением, если они совершены при защите интересов государства, общества, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны.

Однако единство понятия необходимой обороны для уголовного и гражданского права не означает абсолютного тождества этих понятий, как это молчаливо презюмируется в немногочисленной цивилистической литературе по данному вопросу. Дело в том, что в понятие необходимой обороны в гражданском праве в одном отношении несколько шире, чем в уголовном праве. Под необходимой обороной в гражданском праве следует понимать не только такие действия обороняющегося, которое «подпадает под признаки состава преступления», но и те действия обороняющегося, которые не подпадают под признаки преступления, но подпадают под признаки гражданского правонарушения. Так, например, в случае, когда в целях обороны от напавшего хулигана обороняющийся разорвал на нм одежду и связал ею хулигана, никаких оснований для признания его действий подпадающими под признаки состава преступления может и не быть. Однако факт причинения вреда налицо, и такой вред не подлежит возмещению как причиненный в состоянии необходимой обороны.

Условия, при которых действия обороняющегося признаются совершенными в порядке необходимой обороны, за отмеченным выше исключением, одинаковы как для уголовного, так и для гражданского права.

Различают условия, относящиеся к нападению и условия, относящиеся к защите.

Для признания действий обороняющегося лица, совершенными в состоянии необходимой обороны надо, чтобы нападение было действительным (реальным), наличным и противоправным.

Действительность (реальность) нападения означает, что нападение как таковое вообще имеет место. Оборона потому и называется обороной, что она противодействует нападению. Поэтому, если нет самого посягательства на чьи-либо права, то нет оснований говорить и об обороне, а тем более о необходимой обороне.

Наличность нападения означает, что нападение уже началось либо имеет место реальная угроза такого нападения. Необходимая оборона допускается лишь тогда, когда есть реальная угроза правам и интересам граждан или организаций. Если же такая угроза еще не возникла либо прекратилась, то действия лица не могут быть признаны совершенными в состоянии необходимой обороны.

Под противоправностью нападения в уголовном праве понимается не всякое вообще действие, противоречащее нормам права, а действие общественно опасное, т.е. подпадающее под признаки состава уголовного преступления. Поскольку ранее действовавшее гражданское законодательство не содержало правил о необходимой обороне вообще, такая степень противоправности была также и основанием для освобождения обороняющегося лица от возмещения причиненного вреда.

В связи с регламентацией необходимой обороны в новом гражданском законодательстве возникает вопрос, допустима ли необходимая оборона только против преступных действий нападающего, либо она допустима также и против таких действий, которые, не подпадая под признаки состава преступления, все же являются противоправными с точки зрения гражданского права?

Думается, что на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Поскольку действующее гражданское законодательство предусматривает правила о необходимой обороне только применительно к причинению вреда, а причинение вреда действиями, составляющими только состав гражданского правонарушения, влечет за собой возникновение обязательства пол возмещению вреда, которое реализуется в строго установленном порядке, следует признать, что необходимая оборона недопустима против правонарушений, не являющихся действиями уголовно наказуемого характера.

Необходимой обороне свойственны и специфические условия защиты. Особенность защиты в состоянии необходимой обороны состоит прежде всего в том, что она осуществляется путем причинения вреда нападающему, т.е. посредством действий, которые в нормальных условиях, при отсутствии общественно опасного посягательства, являются действиями противоправными. И лишь тот факт, что такие действия носят вынужденно оборонительный характер, придает им характер правомерных действий.

С точки зрения защиты гражданских прав необходимая оборона представляет собой прежде всего один из способов защиты прав управомоченного лица. Однако оборона будет необходимой и в тех случаях, когда подобного рода действия ми осуществляется защита интересов государства и общества, прав и интересов других лиц.

Особенностью действий по защите в условиях необходимой обороны является и то, что они должны быть направлены непосредственно против нападающего лица. Не могут быть признаны необходимой обороной действия лица, которое в ответ на нападение одного причиняет вред другим лицам, например его родственникам или близким.

Наконец, одним из важнейших условий защиты является недопустимость превышения пределов необходимой обороны. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и опасности нападения. Превышение пределов необходимой обороны может иметь место в отношении средств защиты, ее интенсивности и своевременности.

Превышение средств защиты над средствами посягательства и явное несоответствие этих средств защиты охраняемому благу является одним из признаков, свидетельствующих о превышении пределов необходимой обороны. Однако несоответствие средств защиты средствам нападения нельзя понимать механически. При определении такого несоответствия суды должны учитывать также степень и характер опасности, интенсивность посягательства, численность посягавших, силы и возможность обороняющегося по отражению нападения, а также то волнение, которое возникает у обороняющегося в результате нападения, вследствие чего он не всегда в состоянии правильно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты.

Превышение пределов необходимой обороны также может выразиться в превышении интенсивности защиты над интенсивностью нападения.

Наконец, превышение пределов необходимой обороны может иметь место также и в отношении несвоевременности защиты. Как уже отмечалось выше, действия по защите признаются совершенными в состоянии необходимой обороны лишь тогда, когда нападение началось либо имела место непосредственная угроза нападения. Если же лицо предпринимает меры защиты уже после того, как нападение окончено, то возможны различные ситуации. В тех случаях, когда оборона последовала непосредственно за актом оконченного нападения и по обстоятельствам дела для обороняющегося момент окончания нападения не был ясен, оборона должна быть признана необходимой. Если же момент окончания нападения был достаточно ясен для обороняющегося, то действия, последовавшие вслед за окончанием нападения, следует рассматривать как превышение пределов необходимой обороны [10, с. 98].

Необходимая оборона как способ самозащиты гражданских прав имеет и свои юридические последствия. Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению. Если же вред причинен при отсутствии условий необходимой обороны, то такой вред должен быть возмещен в полном объеме.

Значительно сложнее вопрос о том, в каком размере должен быть возмещен вред при причинении вреда в случае, когда имеет место превышение пределов необходимой обороны. По мнению Н. Малеина, вред, причиненный при превышении пределов необходимой обороны, должен возмещаться с учетом как вины причинителя вреда (т.е. обороняющегося от нападения лица), так и потерпевшего (т.е. нападавшего) и, следовательно, по принципу «смешанной ответственности».

Несколько иначе решает этот вопрос О.С. Иоффе. Он полагает, что при решении вопроса о размере возмещения вреда при превышении пределов необходимой обороны заключалось в применении обороны после окончания нападения, то причинитель вреда обязан возместить вред полностью. Но когда речь идет о неадекватности средств защиты и нападения, то в зависимости от конкретных обстоятельств дела речь может идти о возмещении потерпевшему не полного, а частичного ущерба с учетом вины самого потерпевшего [11, с. 17].

Такое решение не представляется приемлемым. Неприемлем, по-видимому, сам принцип дифференцированного подхода к решению этого вопроса, так как при таком подходе необходимо выработать исчерпывающий перечень случаев превышения пределов необходимой обороны и лишь после этого определить для каждого из них меру гражданско-правовой ответственности. Но это сделать невозможно, так как жизнь дает множество самых разнообразных случаев весьма трудных с классификационной точки зрения.

Приведенные два решения различны с точки зрения принципиального подхода. В первом случае исходят из принципа смешанной ответственности, а во втором случае из принципа полноты гражданско-правовой ответственности с допущением в некоторых случаях отклонений от него в пользу смешанной ответственности. Думается, что в случаях возмещения вреда, причиненного при условии превышения пределов необходимой обороны, принцип полного возмещения вреда вообще не может быть применим, так как необходимая оборона даже в случаях, когда ее пределы нарушены, в конечном счете имеет своей причиной преступное поведение нападающей стороны. При таком положении очевидно, что вина нападающего всегда налицо, и задача может состоять только в ее соизмерении с виной обороняющегося, а не в ее исключении. Поэтому не принцип полного возмещения вреда, а только принцип смешанной ответственности и может быть положен в основу решения вопроса о возмещении вреда при превышении пределов необходимой обороны [12, с.6].

Одним из способов самозащиты гражданских прав являются действия управомоченного лица в условиях крайней необходимости. Под действиями, совершенными в состоянии крайней необходимости, понимаются такие действия, которые предпринимаются для устранения опасности, угрожающей интересам государства, общества, личности или правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

Крайняя необходимость имеет известные сходства с необходимой обороной, но вместе с тем весьма существенно отличается от последней.

Сходство крайней необходимости с необходимой обороной состоит необходимой обороны, так и в состоянии крайней необходимости не являются только и исключительно способами самозащиты гражданских прав, но представляют собой также и средств защиты интересов государства, общества и других (не управомоченных) лиц, причем как имущественных, так и неимущественных интересов [13, с.7-9].

Сходство это состоит, далее, в том, что в известном смысле необходимую оборону можно было бы рассматривать в качестве одного из видов действия лица в условиях крайней необходимости, созданной преступным посягательством. Однако закон выделяет их в самостоятельные обстоятельства. Это обусловлено, прежде всего, тем, что необходимая оборона как способ действия лица в условиях «крайней необходимости», созданной преступным посягательством, приобретает иное значение, иные признаки и иные последствия, чем те, которые имеют место при наступлении «обычных» условий крайней необходимости.

При крайней необходимости опасность для интересов управомоченного лица, интересов государства, общества и третьих лиц возникает вследствие стихийных бедствий, неисправности механизмов, особого состояния организма человека, например, вследствие болезни и т.п. Состояние крайней необходимости может быть вызвано и поведением людей и даже преступным поведением лиц (например, нанесение тяжелого ранения гражданину, для спасения жизни которого требуется принятие крайне необходимых мер), но это поведение не является нападением на причинителя вреда, действующего в состоянии крайней необходимости.

В отличие от необходимой обороны необходимой обороны, которая является единственным в своем роде явлением, свойственным в гражданском праве лишь обязательствам из причинения вреда, крайняя необходимость имеет в гражданском законодательстве целый ряд схожих с ней правовых явлений. Так, например, ст. 158 ГК РК пре6дусматрвает признание недействительной сделки, совершенной при «стечении тяжелых обстоятельств». В данном случае управомоченное лицо также действует при обстоятельствах, которые вынуждают его с необходимостью действовать определенным образом. Однако, как видно из приведенных примеров, закон употребляет здесь иные формулировки им не говорит о крайней необходимости [15, с.4].

Особенность обстоятельств, которые ГК РК относит крайней необходимости, в сравнении с приведенными случаями с точки зрения гражданского права состоит в том, что устранение опасности при этих обстоятельствах не может быть осуществлено обычными способами и лицо, действующее в состоянии крайней необходимости всегда осознается лицом, предпринимающим те или иные меры. Иначе говоря, с субъективной стороны причинение вреда в состоянии крайней необходимости может быть как умышленным, так и неосторожным. Но при любом положении обязательным является одно условие: вред причиненный должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный.

Крайняя необходимость весьма существенно отличается от необходимой обороны и по своему субъективному составу, причем как со стороны причинителя вреда, так и со стороны потерпевшего [16, с.12].

Когда речь идет о необходимой обороне, то субъектом обороняющимся может быть только гражданин, но не организация. Даже в том случае, когда в порядке самообороны действует лицо, выполняющее служебные функции, последние оказывают влияние лишь на определение пределов необходимой обороны, но не являются основанием для признания обороняющейся стороной самой организацией, даже если речь идет о защите интересов этой организации. Это обусловлено тем, что лицо, выполняющее, например, функции охранника, обязано действовать и при выполнении служебных обязанностей в пределах необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны этим лицом есть в тоже время и превышение им пределов служебных полномочий. Поэтому и возмещение вреда может быть возложено не на организацию, а на него самого, так как ГК РК предусматривает ответственность организации за вред, причиненный ее работниками, лишь при исполнении ими служебных обязанностей.

Несколько иначе обстоит дело с крайней необходимостью. Если применительно к уголовному праву вопрос о субъекте, причиняющем вред в состоянии крайней необходимости, решается просто: им может быть только отдельный гражданин или несколько граждан, то применительно к гражданскому праву возможно положение, при котором в состоянии крайней необходимости оказывается организация. Так, при причинении убытков, относящихся к общей аварии, капитан, распорядившийся выбросить груз за борт, действует не от собственного имени, а как представитель судовладельца, на которого впоследствии падает и часть убытков, соответствующая стоимости судна. Или, например, если водитель автомашины, принадлежащей организации, во избежание наезда на человека делает недозволенный поворот и причиняет вред имуществу третьих лиц, то, поскольку в данному случае мы имеем дело с источником повышенной опасности, ответственность за причинение вреда которым ложится на его владельца, следует признать субъектом причинителя вреда организацию [17, с. 17].

По-разному решается и вопрос о субъектах, которым причинен вред. Если при необходимой обороне вред причиняется непосредственно нападающему, то при крайней необходимости вред причиняется третьему лицу. Отсюда вытекают и различные гражданско-правовые последствия. Поскольку причинение вреда в состоянии необходимой обороны вызывается виновными действиями самого нападающего, поскольку этот вред возмещению не подлежит. При крайней необходимости третье лицо, которому причинен вред, невиновно. Поэтому общий принцип, который закреплен в ГК РК, определяет обязанность возмещения такого вреда, хотя и сами действия причинителя вреда в данном случае признаются правомерными [18, с.11].

По своему характеру правоотношения, возникающие в связи с причинением вреда в состоянии крайней необходимости, могут быть двух видов.

В одних случаях, когда лицо, действующее в состоянии крайней необходимости, причиняет вреда, защищая свои собственные права и интересы, мы имеем дело лишь с двумя участниками правоотношения: причинителем вреда и потерпевшим. Однако, поскольку причинение вреда в состоянии крайней необходимости рассматривается законом как действие правомерное, суд вправе при определении размера возмещения вреда учесть имущественное положение лица, причинившего вред, и снизить размер возмещения вреда.

В тех же случаях, когда причинение вреда в состоянии крайней необходимости имело место в интересах третьего лица, фактические отношения между лицами приобретают иной характер. Здесь же появляются три участника этих отношений: причинитель вреда, потерпевший и третье лицо, в интересах которого действовал причинитель вреда. Создается положение, аналогичное действиям одного лица в интересах другого лица без поручения, но связанное с причинением вреда другому лицу.

Такой сложный характер отношений потребовал от законодателя специальной регламентации. Применительно к таким случаям ГК РК предусматривает право суда с учетом обстоятельств, при которых был причинен вред, либо возложить обязанность по его возмещению на третье лицо, в интересах которого действовал причинитель вреда, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред [19, с.7].

При этом закон обращает внимание на необходимость учета обстоятельств, при которых был причинен такой вред, в частности характера, способа и размера причиненного вреда, характера и степени необходимости причинения вреда, общественной значимости спасаемого блага, имущественного положения причинителя вреда, потерпевшего и лица, в интересах которого был причинен вред, и т.д. Решать вопрос только по принципу возмещения вреда лицом, в интересах которого был причинен вред, значит заведомо отказаться от учета этих особенностей конкретного случая, что в свою очередь может повлечь за собой несправедливое решение.

Наряду с самозащитой гражданских прав, которая представляет собой применение управомоченным лицом фактических мер по охране своих прав и интересов, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу возможность применения к правонарушителю мер оперативного воздействия юридического характера.

В отличие от самозащиты гражданских прав, которая имеет своей целью охрану личности гражданина, права собственности или иных вещных прав организаций и граждан, имеющих вещно-правовой характер, меры оперативного воздействия неразрывно связаны с обязательственными отношениями. Они представляют собой один из видов правовых гарантий, направленных на обеспечение надлежащего исполнения обязательств путем предоставления управомоченной стороне права непосредственного оперативного воздействия на своего неисправного контрагента [20, с. 12].

Сюда относятся, в частности, перевод поставщиком плательщика на аккредитивную форму расчетов или на предварительную оплату продукции; отказ от недоброкачественного или просроченного исполнения; погашение управомоченным лицом сумму, причитающихся ему с должника за счет средств, подлежащих выплате должнику; выполнение определенных работ, не выполненных должником, за счет последнего; задержка в выдаче груза грузополучателю до внесения им всех причитающихся платежей, и др.

Как видно из этого далеко не полного перечня, случаи применения управомоченным лицом к обязанному лицу правоохранительных мер оперативного воздействия в гражданском праве достаточно многочисленны и разнообразны. Однако все они обладают некоторыми особенностями, которые позволяют выделить их в особую категорию правоохранительных мер оперативного характера и вместе с тем отграничить их от иных правоохранительных мер, в частности от гражданско-правовых санкций, являющихся мерами гражданско-правовой ответственности.

Каковы же эти особенности?

Первая особенность этих мер состоит в том, что все они имеют своей задачей охрану прав и интересов управомоченного лица и поэтому с полным основанием могут быть названы правоохранительными мерами. Правоохранительный характер этих мер находит свое выражение в том, что они применяются управомоченным лицом лишь в случае, когда обязанная сторона допустила те или иные нарушения, например невыполнила обязательства в установленный срок, уклоняется от выполнения тех или иных работ, систематически задерживает платежи и т.п. Поэтому односторонние действия граждан или организаций, предпринимаемые ими вне связи с нарушением обязанности другой стороной гражданского правоотношения, не могут быть отнесены к оперативным мерам правоохранительного порядка, хотя бы по своей форме они и были сходными с последними [21, с.8].

Эта особенность мер правоохранительного порядка сближает их с гражданско-правовыми санкциями, которые применяются также в случаях нарушения тем или иным лицом своих обязанностей. Однако в отличие от гражданско-правовых санкций, которые в советском гражданском праве носят эквиваленто-возместительный характер, правоохранительные меры оперативного характера имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков. Так. например, отказ покупателя от получения продукции, поставка которой просрочена, предотвращает убытки, которые могли бы возникнуть у покупателя при получении продукции, в отношении которой он утратил интерес вследствие ее ненадобности. Реализация организацией-хранителем не востребованного в установленный срок имущества обеспечивает погашение понесенных хранителем расходов и избавляет его от дальнейших расходов по хранению этого имущества и т.п.

Вторая особенность правоохранительных мер оперативного воздействия состоит в том, что меры эти имеют характер одностороннего действия управомоченного субъекта гражданского правоотношения. Это такие меры, которые применяются к правонарушителю непосредственно самим управомоченным лицом, но во всех без исключения случаях применение их является правом управомоченной стороны и происходит во внесудебном порядке. Именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера [22, с.78].

Такой порядок применения этих мер существенно отличает их от гражданско-правовых санкций, которые применяются компетентными государственными органами в результате рассмотрения гражданских дел.

При этом следует обратить внимание на то, что меры оперативного воздействия применяются управомоченной стороной не как органом административным по отношению к правонарушителю, а именно как стороной в гражданском правоотношении.

Третья особенность мер оперативного воздействия заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой им специфический характер гарантий их правильного применения. Важное значение в связи с этим приобретают два момента: во-первых, разнообразии и во многом индивидуальный характер мер оперативного воздействия, порожденный спецификой регулируемых отношений, предполагает необходимость точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения; во-вторых, в целях обеспечения их правомерного использования управомоченным лицом закон предоставляет право обязанному лицу в случае необоснованного применения к нему мер оперативного воздействия оспорить правильность их применения в суде [14, с. 72].

Эти особенности также существенно отличают меры оперативного воздействия от гражданско-правовых санкций, для применения которых закон за сравнительно небольшим предусматривает общие единые для всех случаев условия гражданско-правовой ответственности. Неправильное применение судом гражданско-правовых санкций может быть обжаловано или опротестовано в общем порядке, установленном для обжалования или опротестования в общем порядке, установленном для обжалования или опротестования решения государственного органа.

Четвертая особенность оперативных мер состоит в том, что применение их управомоченным лицом за собой невыгодные последствия для обязанного лица. Это обстоятельство на первый взгляд сближает меры оперативного воздействия с гражданско-правовыми санкциями. В действительности же и с этой стороны между ними имеется существенное различие. Если применение гражданско-правовых санкций влечет за собой непосредственные и неотвратимые невыгодные последствия для правонарушителя, то применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер.

Так, например, взыскание с неисправного контрагента неустойки или убытков непосредственно влечет за собой уменьшение в его имуществе, тогда как, например, задержка пароходством груза до внесения грузополучателем всех причитающихся платежей может и не повлечь за собой невыгодных последствий для последнего, если эти платежи будут внесены в самый кратчайший срок. Из этого следует, что применение мер оперативного характера предполагает наступление невыгодных последствий для обязанного лица, как правило, лишь в конечном счете.

Пятая особенность мер оперативного воздействия состоит в их особом назначении в гражданском праве. Общеизвестно, что гражданско-правовые санкции как меры гражданско-правовой ответственности выполняют в обществе прежде всего возместительную функцию. Независимо от того, покрывают ли они убытки потерпевшей стороны в полном объеме или только частично, их главная функция состоит в восстановлении имущественной сферы потерпевшей стороны. Но так как это восстановление имущественной сферы потерпевшего осуществляется за счет правонарушителя, то вполне понятно, что наряду с этим гражданско-правовые санкции выполняют также функцию имущественного воздействия на нарушителя гражданских прав и обязанностей и вместе с тем играют важную воспитательную роль.

В отличие от санкций меры оперативного воздействия хотя и связаны в конечном счете с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя, тем не менее, они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего, и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией. Будучи, как и санкции, мерами правоохранительного порядка, они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей. Поэтому обеспечение надлежащего исполнения и есть главная функция мер оперативного воздействия. Очевидно, вместе с тем, что связь оперативных мер с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя придает им характер мер имущественного воздействия. Оперативные меры так же как и гражданско-правовые санкции, имеют большое воспитательное значение.

Ввиду большого разнообразия и многочисленности мер оперативного воздействия рассмотрение пределов применения каждой из них в отдельности не представляется возможным. Поэтому в дальнейшем будут рассмотрены лишь основные, поддающиеся известной классификации меры оперативного воздействия:

а) меры оперативного характера, связанные с выполнением управомоченным лицом определенных работ, не исполненных обязанным лицом, за счет последнего;

б) меры оперативного характера, связанные с обеспечением встречного удовлетворения;

в) меры оперативного воздействия, связанные с отказом совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (меры отказного характера).

г) меры оперативного воздействия, применямые банком в сфере кредитных отношений.

Пределы применения управомоченным лицом мер оперативного воздействия определяются теми условиями, при наличии которых управомоченный вправе воспользоваться той или иной мерой. Условия эти предусмотрены законом и по своей юридической силе являются требованиями императивного характера, отступления от которых недопустимы, за исключением случаев, предусмотренных законом.

1.3 Особенности гражданско-правовых способов защиты права собственности

Понятие защиты права собственности и иных вещных прав. Имущественные права граждан и юридических лиц, в т. ч. и право собственности и иные вещные права, охраняются различными правовыми отраслями: уголовным, административным, финансовым и другими. В системе защиты имущественных прав гражданское право играет ключевую роль, так как имущественные права являются непосредственным объектом данной отрасли права. В то же время и само гражданское право защищает право собственности и иные вещные права различными способами.

В широком смысле защита права собственности и иных вещных прав в виде защиты прав собственника или обладателя вещного права осуществляется всеми теми способами, что и защита всех субъективных гражданских прав. Право собственности и иное вещное право, как относящиеся к субъективным гражданским правам, защищаются гражданским правом наравне со всеми субъективными гражданскими правами и подчиняются гражданско-правовым принципам защиты гражданских прав, правилам определения пределов и границ защиты, осуществления права на защиту как самостоятельного субъективного гражданского права.

В узком, гражданско-правовом смысле, под защитой права собственности и иных вещных прав понимаются конкретные специфические меры защиты права собственности и иных вещных прав, закрепленные в гражданском законодательстве.

Меры защиты права собственности и иных вещных прав, перечисленные в Главе 15 ГК РК “Защита права собственности и иных вещных прав”, весьма неоднородны по своему характеру и действию, и не все перечисленные меры подлежат применению при защите иных, чем право собственности, вещных прав. При этом весьма своеобразна систематизация изложения в гл. 15 ГК РК мер защиты права собственности и иных вещных прав.

Так, ст. ст. 259–264 дается перечень мер по защите права собственности, к которым относятся: признание права собственности, истребование имущества из чужого незаконного владения, возмещение убытков при возврате имущества из незаконного владения, защита права собственности от нарушений, не соединенных с лишением владения, а также конкретизируется механизм применения этих мер. Статьей 265 ГК РК меры по защите права собственности, перечисленные в ст. ст. 259–264, и их механизм распространяются на защиту и иных, чем право собственности, вещных прав.

В ст. 267 ГК РК перечисляются меры по защите права собственности и иных вещных прав от не соответствующего законодательству нормативного или индивидуального акта органа власти, управления и должностных лиц, а также закреплен механизм возмещения убытков, возникших в связи с таким нормативным актом.

Статьей же 266 ГК РК предусматриваются меры по защите исключительно права собственности при его прекращении по основаниям, предусмотренным законодательными актами, и порядок возмещения убытков, возникших в связи с таким прекращением права собственности.

Традиционно способы защиты права собственности и иных вещных прав по характеру защиты права классифицируются на вещно-правовые и обязательственные.

Специфика вещно-правовых способов защиты заключается в том, что эти способы направлены на защиту права собственности или иных вещных прав как абсолютного права, т. е. они не связаны с конкретными договорными или внедоговорными обязательствами и имеют целью восстановление нарушенного права путем: 1) возврата незаконно изъятой у него вещи; 2) исправления поврежденной вещи; 3) устранения препятствий в пользовании вещью. Все указанное достигается при восстановлении владения, пользования и распоряжения собственника или обладателя иного вещного права определенной вещью, т. е. при восстановлении абсолютного права.

Безусловно, необходимость защиты прав собственника или обладателя иного вещного права и непосредственная такая защита может возникнуть и из иных оснований, например, из договорных отношений, из причинения вреда имуществу, из спора о наследстве, об авторстве и т. п. Но, как уже упоминалось, эти способы защиты прав собственника или обладателя иного вещного права относятся к иным институтам права, в частности, к защите прав при нарушении обязательства, к защите прав при причинении вреда, к защите наследственных прав, к защите авторских прав и т. п. Следовательно, эти способы защиты прав рассматриваются в соответствующих разделах гражданского права. В настоящей главе рассматриваются лишь способы защиты прав, относящиеся к узкому, гражданско-правовому понятию защиты права собственности и иных вещных прав.

Вещно-правовые способы защиты права собственности.

Признание права собственности. Признание права собственности, как вещно-правовой способ защиты, предусмотрен ст. 259 ГК РК. Признание права, в т. ч. и признание права собственности, довольно распространенное требование в судебной практике. Но не все требования о признании права собственности относятся к вещно-правовым способам защиты права собственности. Требование о признании права, в т. ч. и признании права собственности, может возникнуть из спора, связанного с договорными отношениями. В частности, по договору купли-продажи может возникнуть спор о моменте возникновения права собственности у покупателя, и одним из требований может выступать требование о признании права. Требование о признании права собственности может возникнуть и из наследственных правоотношений, правоотношений, связанных с общей собственностью супругов или общей собственностью на приватизированное жилье и т. д.

Характерной чертой признания права собственности как вещно-правового способа защиты является его внедоговорный характер. Признание права собственности, как вещно-правовой способ защиты, является внедоговорным требованием собственника о констатации перед третьими лицами факта принадлежности права собственности на спорное имущество, не соединенное с конкретными требованиями о возврате имущества или устранении иных препятствий, не связанных с лишением владения.

Требование о признании права собственности может быть заявлено собственником индивидуально-определенной вещи, права которого оспориваются, отрицаются или не признаются третьим лицом, не находящимся с собственником в обязательственных или иных относительных отношениях. Требование собственника в этом случае должно основываться на сущности абсолютного права, предполагающего пассивную обязанность всех сограждан не нарушать права собственности, в т. ч. и признавать его.

Одним из необходимых условий для предъявления требования о признании права собственности, как вещно-правового способа защиты, является длящийся характер правонарушения. В случае прекращения правонарушения права собственника защищаются иными способами, в частности, способами по возмещению вреда, вызванного незаконными действиями третьих лиц, препятствовавшими в осуществлении собственником правомочий пользования или распоряжения своим имуществом. Поэтому на требования о признании права собственности не распространяется исковая давность.

В качестве обязанного лица может выступать третье лицо, как заявляющее права на вещь, чем нарушаются права собственности, так и не заявляющее таких прав, но не признающее за заявителем требования права собственности на имущество, что своим результатом может иметь нарушение права собственности в виде нарушения правомочия владения, пользования или распоряжения.

Предметом требования признания права собственности является констатация юридического факта принадлежности заявителю права собственности. Как правило, требование о признании права собственности не связано с требованиями о выполнении обязанным лицом каких-то конкретных обязанностей. Само по себе признание права собственности, как абсолютного права, уже возлагает на третьих лиц пассивную обязанность не препятствовать в его осуществлении. Специфика такого вещно-правового способа защиты права собственности, как его признание, заключается в том, что сам факт признания права устраняет все препятствия в осуществлении права собственности и не требует конкретного решения о выполнении обязанными лицами каких-то действий, так как эти действия вытекают из сущности права собственности как абсолютного права.

Примерами вещно-правовых способов защиты права собственности в виде признания права являются, в частности, требование о признании права собственности, заявленное лицом, не являющимся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее этим имуществом как своим собственным в течение необходимого срока для признания за ним права собственности, а также в случае возникновения спора или иного конфликта, требование члена потребительского жилищного (жилищно-строительного, дачного и иного) кооператива, внесшего полностью свой паевой взнос, о признании за ним права собственности (например, в случае отказа кооператива подтвердить факт полного внесения паевого взноса, что делает невозможным регистрацию права собственности) и т. п.

Требование о признании права собственности может основываться на различных доказательствах и может доказываться различными способами. В частности, требование о признании права собственности может доказываться правоустанавливающими документами, платежными документами, свидетельскими показаниями, а также иными другими доказательствами.

Истребование имущества из чужого незаконного владения.Одним из основных вещно-правовых способов защиты права собственности является истребование собственником своего имущества из чужого незаконного владения. Этот способ защиты права собственности широко известен в юридической литературе под названием виндикационного иска (от лат. – rei vindicatio).

Под виндикационным иском понимается внедоговорное требование невладеющего собственника о возврате индивидуально-определенного имущества (вещи) из незаконного владения к фактически владеющему этим имуществом лицу. Основанием виндикационного иска является то, что выбытие имущества из владения собственника без законных оснований не прекращает, по общему правилу, права собственности, и собственник вправе требовать возврата в свое владение этого имущества. Исключением из правила о сохранении права собственности являются случаи приобретения этого имущества добросовестными приобретателями, у которых имущество истребуется только при определенных обстоятельствах.

Таким образом, право на истребование имущества имеет собственник имущества, который при предъявлении виндикационного иска обязан доказать, что имущество принадлежит ему на праве собственности, и, помимо этого, собственник обязан доказать незаконность фактического владения обладателя оспориваемого имущества.

Одними из необходимых условий предъявления виндикационного иска является то, что собственник лишен фактического владения истребуемого имущества. Если право собственности на имущество, находящееся в ведении собственника, оспоривается третьими лицами, либо если третьи лица создают препятствия собственнику в пользовании или распоряжении имуществом, но имущество все же находится во владении собственника, то для защиты права собственности применяются другие способы, например, требование о признании права, требование о защите прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения.

Ответчиком по виндикационному иску является лицо, незаконно и фактически владеющее чужим имуществом. Незаконное владение означает фактическое обладание имуществом без каких-либо правовых оснований. Например, если какое-либо лицо самовольно завладело имуществом – похитило, присвоило находку и т. п. Незаконным владением является и случай приобретения имущества у лица, которое не было управомочено им распоряжаться, вне зависимости от того, знал или не знал об этом приобретатель. То есть, незаконное владение не связано с виновностью действий незаконного владельца, достаточно объективного характера незаконности владения.

Истребовать из чужого незаконного владения можно только индивидуально-определенное имущество, что вытекает из сущности вещных прав – ведь вещное право возможно только на индивидуально-определенное имущество. В частности, виндицировать можно индивидуально-определенные вещи. Помимо этого, можно истребовать и вещи, определяемые родовыми признаками, если они в необходимых пределах выделены из вещей того же рода, позволяющие их индивидуализировать. Например, если они находятся в контейнере или иной таре, либо индивидуализированы в отдельной упаковке и т. д. и не смешаны с вещами того же рода. Если же эти вещи смешиваются с вещами того же рода и выделить конкретное имущество собственника из однородных вещей невозможно, то невозможно их и виндицировать, так как при этом право собственности либо исчезает, либо трансформируется в общую собственность на все однородное имущество совместно с иными собственниками на него. В последних случаях собственник также не вправе истребовать свое имущество, но вправе применять обязательственно-правовые способы защиты в виде возмещения убытков, возврата полученных доходов и т. п.

Для применения виндикационного иска необходимо, чтобы истребуемое имущество сохранилось в натуре и находилось в фактическом владении другого лица. Если имущество уничтожено, переработано и изменило свое первоначальное назначение или полностью потреблено, право собственности на такое имущество прекращается и его невозможно истребовать. В этих случаях собственник уничтоженного, переработанного или потребленного имущества вправе применить обязательственные способы защиты для возмещения убытков, взыскания неосновательного обогащения и т. п., но он не сможет истребовать это имущество и применить виндикационный иск. В некоторых случаях, когда имущество переработано, но не потеряло своего первоначального назначения, собственник вправе, по общему правилу, его истребовать, возместив владельцу затраты по улучшению имущества. В случае частичного потребления имущества собственник также вправе, по общему правилу, истребовать остаток, в отношении же потребленного он имеет возможность применить обязательственные способы защиты по возмещению убытков, но не может истребовать в натуре.

Требование о возврате имущества из чужого незаконного владения носит внедоговорный характер и основывается на сущности абсолютного права, возлагающего пассивную обязанность на третьих лиц не нарушать право собственности. Если собственник и фактический владелец связаны друг с другом договорным или иным относительно-определенным обязательственным правоотношением по поводу спорной вещи (например, требование одного наследника к другому о передаче конкретного предмета наследства, требование продавца к покупателю по поводу предмета купли-продажи и передаче его покупателю, требование арендодателя к арендатору по поводу возврата предмета аренды, требование поклажедателя к хранителю и т. д.), то спор должен разрешаться соответствующими нормами о договоре или ином обязательственном правоотношении и должны применяться не вещно-правовые, а обязательственные способы защиты.

На требования по возврату имущества из чужого незаконного владения распространяется общий трехлетний срок исковой давности вне зависимости от того, заявляются ли эти требования по поводу частной или государственной собственности.

Право собственника на истребование своего имущества во многом зависит от такого основания возникновения владения у незаконного владельца этого имущества, как возмездность или безвозмездность. В случае, когда имущество поступило во владение незаконного владения безвозмездно (было похищено, найдено, подарено лицом, не являвшимся собственником и не уполномоченным на это и т. п.), оно может быть истребовано собственником во всех случаях. При возмездном поступлении имущества во владение незаконного владельца возможность истребования ограничена определенными условиями.

Хотя категория незаконности владения не зависит от виновности действий незаконного владельца, но возможность истребования имуществ при возмездном его поступлении к незаконному владельцу во многом зависит и от этого. В этом случае пределы прав собственника на истребование своего имущества из чужого незаконного владения зависят от добросовестности или недобросовестности действий незаконного фактического владельца.

Как и при безвозмездном приобретении имущества незаконным владельцем, собственник вправе в любом случае истребовать любое имущество, в т. ч. ценные бумаги на предъявителя и деньги, у незаконного владельца, который, приобретая имущество, знал или должен был знать, что приобретает это имущество у лица, не являющегося собственником и/или не управомоченного отчуждать его (недобросовестного приобретателя, недобросовестного владельца).

В то же время у добросовестного приобретателя (добросовестноговладельца), т. е. незаконного владельца чужого имущества, который, приобретая это имущество, не знал и не должен был знать, что приобретает это имущество у лица, не являющегося собственником и/или не управомоченного отчуждать его, по общему правилу, собственник не вправе истребовать свое имущество. У добросовестного приобретателя имущество может быть истребовано только в исключительных случаях: когда имущество выбыло из владения собственника или другого лица (которому имущество передано собственником во владение) помимо их воли, например, было утеряно, похищено, выбыло вследствие действия стихийной силы и т. д. Ограничение истребования имущества у добросовестного приобретателя продиктовано преимущественно интересами сохранения стабильности имущественного оборота, интересами добросовестных приобретателей и их защиты в гражданских отношениях. В то же время имеется исключение и из исключительного правила об истребовании имущества у добросовестного приобретателя. У добросовестного приобретателя ни при каких обстоятельствах не могут быть истребованы ценные бумаги на предъявителя и деньги. Это исключение продиктовано целями повышения оборотоспособности и доверия к таким категориям имущества, как ценные бумаги на предъявителя и деньги.

Истребуя имущество из чужого незаконного владения, собственник вправе также требовать возврата доходов, которые были получены или должны были быть получены незаконным владельцем за время нахождения у него истребуемого имущества. Возможность и пределы требования по возврату таких доходов также зависят от виновности действий незаконного владельца истребуемого имущества.

Собственник истребуемого имущества вправе требовать с недобросовестного владельца возврата всех доходов, которые по-следний извлек или должен был извлечь за все время незаконного владения. С добросовестного же владельца истребуемого имущества собственник вправе требовать возврата только тех доходов, которые незаконный владелец извлек или должен был извлечь с момента, как он узнал или должен был узнать о неправомерности владения, или с момента, когда он получил повестку в суд по иску о возврате имущества. При этом добросовестный владелец вправе требовать от собственника возмещения произведенных расходов на содержание истребуемого имущества с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества, и произвести, соответственно, зачет по этим суммам. Недобросовестный владелец вправе получить аналогичное возмещение только в случаях, когда они признаются судом основательными (например, если характер имущества требует постоянных затрат на сохранение имущества и если без этих затрат имущество потеряло бы ценность или было бы уничтожено).

Добросовестность и недобросовестность владения также влияет на возмещение собственником незаконному владельцу произведенных им расходов по улучшениям истребуемого имущества за время незаконного владения, которые не могут быть отделены без повреждения вещи. Незаконный владелец (как добросовестный, так и недобросовестный) вправе оставить за собой при возврате имущества собственнику отделимые улучшения истребуемого имущества. В то же время, если произведенные улучшения неотделимы от истребуемого имущества без повреждения и потери им своего назначения, то право на возмещение расходов по таким улучшениям имеет только добросовестный владелец. Недобросовестный владелец права на получение такого возмещения не имеет.

Защита прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения. Наряду с такими способами защиты, как признание права и истребование имущества из чужого незаконного владения, к вещно-правовым способам относится требование собственника имущества об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Этот способ защиты права собственности широко известен в юридической литературе под именем негаторного иска.

Сущность такого вещно-правового способа защиты, как требование об устранении нарушений права собственности, не соединенных с лишением владения собственника, заключается в том, что он направлен на охрану одних из основных назначений собственности: использование ее для непосредственного удовлетворения потребностей собственника и/или распоряжение ею собственником по своему усмотрению.

Требование собственника об устранении нарушений, не соединенных с лишением владения, относится к внедоговорным требованиям и вытекает из сущности абсолютного права, возлагающего на третьих лиц пассивную обязанность не препятствовать в осуществлении абсолютного права.

Как вещно-правовой способ защиты рассматриваемое требование может быть предъявлено только в случаях, когда собственник и нарушитель права не связаны договорными или иными относительно-определенными (обязательственными) отношениями и когда совершенное правонарушение не привело к прекращению субъективного права собственности. В противном случае применяются иные обязательственно-правовые способы защиты, которые относятся либо к обязательственно-правовым способам защиты права собственности, либо к способам защиты от нарушения обязательства, либо к способам защиты при причинении вреда, либо к способам защиты прав при взыскании неосновательного обогащения, либо иным видам защиты гражданских субъективных прав.

Предъявление требования об устранении правонарушений, не соединенных с лишением владения, предопределяет нахождение имущества во владении собственника. Предъявляя негаторный иск, собственник не преследует цели восстановления владения, так как имущество находится в его владении, а преследует цели восстановления своих правомочий по пользованию или распоряжению. В случаях, когда имущество выбыло из владения собственника либо когда собственник преследует цели восстановления владения, должен предъявляться виндикационный или иной, но не негаторный иск.

Одним из необходимых условий для предъявления требования об устранении нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, является длящийся характер правонарушения. Требование об устранении нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, может быть заявлено только в то время, когда имеется правонарушение со стороны третьих лиц, препятствующее собственнику в осуществлении правомочий по пользованию и/или распоряжению своим имуществом. В случае прекращения правонарушения права собственника защищаются иными способами, в частности, способами по возмещению вреда, вызванного незаконными действиями третьих лиц, препятствовавшими в осуществлении собственником правомочий пользования или распоряжения своим имуществом. Так как требование об устранении нарушения, не соединенного с лишением владения, предъявляется в связи с длящимся правонарушением, то на него не распространяется исковая давность.

Требование об устранении нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, как правило, предъявляется вместе с требованием о возмещении убытков (вреда), вызванных таким нарушением.

Следует отметить, что заявление требования об устранении нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, в правоприменительной практике явление редкое. Имеющиеся нарушения, как правило, устраняются административными органами в ходе повседневной деятельности. Однако, если административные органы не устранили нарушения права собственности со стороны третьих лиц, собственник может обратиться с соответствующим требованием (негаторным иском) в суд для охраны своих прав. Так, одним из примеров заявления требования об устранении нарушения права, не соединенного с лишением владения, являются заявления собственника об исключении его определенного имущества из описи имущества третьего лица, на которое налагается арест без его изъятия. Как правило, собственник в этом случае имеет возможность заявить административному органу, производящему опись имущества должника, ходатайство об исключении определенного имущества из описи, представив необходимые доказательства обоснованности своего ходатайства. Решение вопроса в административном порядке производится более оперативно, не требует каких-либо расходов в виде уплаты пошлины и т. д., поэтому по большей части вопросы об устранении препятствий в пользовании и распоряжении имуществом решаются в административном порядке. В то же время нет препятствий обращаться в суд с негаторным иском как сразу с момента нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, так и при недостижении решения этого вопроса в административном порядке.

Зачастую сами действия административного органа могут стать тем препятствием, которое нарушает право собственника в осуществлении правомочий пользования или распоряжения. Такие действия административного органа могут быть обжалованы в административном порядке в вышестоящий административный орган. В то же время, по общему правилу, обязательное обжалование действий административного органа в порядке подчиненности необходимо только в случаях, когда это предусмотрено законодательными актами. В остальных случаях собственник вправе непосредственно после нарушения права обращаться в суд с негаторным иском, минуя административную стадию обжалования в порядке подчиненности. В соответствии с налоговым законодательством, предусмотрена презумпция согласия налогоплательщика на реализацию имущества, на которое наложено ограничение в распоряжении в форме необжалования налогоплательщиком решения налогового органа в течение пяти дней в орган, вынесший это решение. По этому поводу необходимо отметить, что налогоплательщик – физическое или юридическое лицо — в любом случае, даже в случае пропуска срока для обжалования, вправе предъявлять негаторный иск, если имеются основания для снятия ограничения (неправильное решение налоговой службы о наложении ограничения в распоряжении, о суммах начисленного налога и т. д.).

Применение вещно-правовых способов защиты права собственности при защите иных, чем право собственности, вещных прав.

В соответствии со ст. 265 ГК РК применение вещно-правовых способов защиты права собственности допускается и при защите иных, чем право собственности, вещных прав. Несмотря на то, что ст. 265 ГК РК предполагается предоставление права на применение вещно-правовых способов лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного землепользования либо по иному основанию, предусмотренному законодательными актами или договором, необходимо все же отметить, что в данном случае имеется в виду только лицо, имеющее на имущество вещное право, т. е., во-первых, это право должно характеризоваться абсолютной природой (относиться к абсолютным правам), и, во-вторых, объектом такого права должно являться индивидуально-определенное имущество (вещь). Такого рода вещные права именуются в юридической литературе правами на чужую вещь. В частности, к иным, чем право собственности, вещным правам относятся право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право постоянного землепользования, право аренды, право ренты, связанное с недвижимостью, право пожизненного пользования индивидуально-определенной вещью (например, право пожизненного проживания в жилом доме), право доверительного управления индивидуально-определенным имуществом, право залога индивидуально-определенного имущества и т. п.

Особенностью применения вещно-правовых способов при защите прав на чужую вещь является то, что этими способами допускается защита права на чужую вещь также и от самого собственника, в чем проявляется специфика коллизии права собственности и права на чужую вещь в отношении одного объекта, при которой право на чужую вещь имеет, как правило, преимущество по отношению к праву собственности.

Признание права. Применение такого вещно-правового способа, как признание права, допустимо в отношении любого вещного права вне зависимости от его содержания. Главное, чтобы оно было абсолютным правом и объектом права было индивидуально-определенное имущество, т. е. чтобы оно относилось к вещным правам.

Характерной чертой признания права на чужую вещь как вещно-правового способа защиты, как и признания права собственности, является его внедоговорный характер. Признание права на чужую вещь, как вещно-правовой способ защиты, является внедоговорным требованием обладателя вещного права о констатации перед третьими лицами факта принадлежности права на спорное имущество, не соединенное с конкретными требованиями о возврате имущества или устранении иных препятствий, не связанных с лишением владения.

Признание права на чужую вещь, как и признание права собственности, довольно распространенное спорное требование в судебной практике. К этой категории споров относятся, в частности, спор об установлении сервитута, что является требованием о признании права сервитута, спор о незаконности прекращения аренды имущества при правопреемстве имущества арендодателя, что является требованием о признании права аренды на имущество, переходящее к правопреемникам арендодателя, и т. п. При этом требование о признании права может быть заявлено как в отношении третьих лиц, не обладающих какими либо правами на спорное имущество и препятствующих осуществлению вещного права, так и в отношении третьих лиц, также обладающих вещными правами на это имущество, в т. ч. и аналогичными вещными правами, как и у заявителя. Например, спор между залогодержателями на одно и то же имущество будет являться спором о признании права предыдущего залогодержателя.

Истребование имущества из чужого незаконного владения. Если применение такого вещно-правового способа защиты прав, как признание права, не зависит от содержания защищаемого права, то возможность применения другого вещно-правового способа защиты, как истребование имущества из чужого незаконного владения, и пределы защиты нарушенного права во многом зависят от содержания самого защищаемого вещного права.

Обладатель права на чужую вещь может воспользоваться правом на истребование имущества из чужого незаконного владения, если содержание этого вещного права допускает владение оспориваемым имуществом. Например, таким вещно-правовым способом защиты, как истребование имущества из незаконного владения, может воспользоваться арендатор, закладодержатель, иные залогодержатели при нарушении основного обязательства, обладатель права хозяйственного ведения, оперативного управления и т. д., так как в правомочиях этих вещных прав предусматривается владение этим имуществом. В то же время не может истребовать имущество обладатель права сервитута, даже если новый владелец препятствует пользованию обремененным сервитутом имуществом, так как в правомочиях обладателя сервитута право владения не предусматривается. В последнем случае защита прав осуществляется другими способами, в т. ч. и таким вещно-правовым способом, как признание права либо требование об устранении нарушений, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Вторым важным моментом, на который необходимо обратить внимание при применении истребования имущества из чужого незаконного владения при защите прав на чужую вещь, является определение пределов защиты вещного права. Эти вопросы по большей части касаются применения порядка расчетов при возврате вещей из незаконного владения. Право на чужую вещь может защищаться только в пределах своего содержания, т. е. в объеме правомочий, относящихся к содержанию такого права. В остальном объеме содержания требования об истребовании имущества из чужого незаконного владения права принадлежат только собственнику этого имущества.

Так, если имущество находилось у закладодержателя, то он вправе истребовать его из чужого незаконного владения только для восстановления своего права заклада.

Арендатор вправе истребовать имущество для восстановления права аренды, т. е. возмездного пользования чужим имуществом. При истребовании имущества у арендатора не возникает прав больше, чем было до выбытия имущества из его владения. Следовательно, и при производстве расчета при возврате вещей из незаконного владения арендатор вправе требовать возмещения доходов, соразмерных с доходами, которые он мог бы извлечь из этого имущества. В остальной части доходы подлежат взысканию только собственником имущества.

Соответственно должны решаться и вопросы возмещения незаконному владельцу расходов на содержание имущества, являющегося предметом виндикации. Например, незаконный владелец вправе требовать от обладателя права на чужую вещь возмещения необходимых затрат на содержание имущества только в тех размерах и объемах, в которых должен был производить подобные за-траты обладатель права на чужую вещь. В сумме, превышающей эти размеры, незаконный владелец вправе предъявлять требования только к собственнику имущества. Аналогично должен решаться и вопрос о возмещении добросовестному владельцу произведенных им затрат на неотделимые улучшения имущества. К обладателю права на чужую вещь эти требования могут предъявляться только в том объеме, в каком производство улучшения возлагается на обладателя права на чужую вещь, в остальной части требования могут быть предъявлены только к собственнику имущества. Например, при истребовании арендатором имущества из чужого незаконного владения и при производстве незаконным добросовестным владельцем неотделимых улучшений имущества, добросовестный владелец вправе предъявлять требование о возмещении улучшений к собственнику имущества, если только договором между собственником и арендатором не предусмотрены, в частности, какие-то положения, возлагающие на арендатора обязанность по производству таких улучшений и т. д.

Защита права на чужую вещь от нарушений, не соединенных с лишением владения. Как и истребование имущества из незаконного владения, возможность применения такого вещно-правового способа защиты, как требование о защите права на чужую вещь от нарушений, не соединенных с лишением владения, и пределы такой защиты во многом зависят от содержания самого защищаемого вещного права.

Применение такого вещно-правового способа защиты, как требование о защите права на чужую вещь от нарушений, не соединенных с лишением владения, возможно только в отношении тех прав на чужую вещь, в содержании которых имеются правомочия по пользованию чужим имуществом. Право распоряжения, как правило, не входит в содержание правомочий обладателя права на чужую вещь, за редким исключением (при удержании кредитором имущества должника в обеспечение исполнения должником своих обязательств и при обращении залогодержателем взыскания на заложенное имущество).

Требования о защите права на чужую вещь от нарушений, не соединенных с лишением владения, аналогичны требованиям, предъявляемым к собственнику имущества при предъявлении им негаторного иска. В частности, негаторный иск может быть предъявлен только в момент совершения правонарушения со стороны третьих лиц, с которыми обладатель вещного права не состоит в договорных или иных относительных правоотношениях; при предъявлении негаторного иска не преследуется цели истребования имущества из чужого незаконного владения и т. д. Например, негаторным иском могут воспользоваться арендатор, обладатели права хозяйственного ведения и оперативного управления, землепользователь, залогодержатель, обращающий взыскание на предмет залога, при нарушении третьими лицами правомочий обладателей этих прав по пользованию или распоряжению чужим имуществом. В то же время, например, хранитель не имеет возможности, по общему правилу, воспользоваться негаторным иском, так как в его правомочиях нет правомочий пользования или распоряжения имуществом, находящимся на хранении.

Обязательственно-правовые способы защиты прав собственника или обладателя иного вещного права весьма разнообразны. Как правило, такие способы защиты применяются не только при защите прав собственника или обладателя иного вещного права, но и при защите любых имущественных прав и интересов граждан и юридических лиц (например, способы защиты гражданских прав, направленные на возмещение убытков, нанесенных имуществу собственника; признание сделки, как основания прекращения права собственности или иного вещного права, недействительной и т. п.).

В то же время существуют отдельные специфичные обязательственно-правовые способы защиты прав собственника и обладателя иного вещного права, которые, наряду с вещно-правовыми способами, относятся к обязательственно-правовым (обязательственным) способам защиты права собственности и иного вещного права.

Так, к обязательственно-правовым способам защиты права собственности или иного вещного права относятся способы защиты, направленные на признание недействительными актов органов государственного управления и должностных лиц, нарушающих права собственника или обладателя иного вещного права, и возмещение причиненных такими актами убытков.

Указанный способ защиты права собственности и иного вещного права является развитием положений о защите гражданских прав, закрепленных в ст. 9 ГК РК. Признание недействительными незаконных актов органов государственного управления и должностных лиц, нарушающих права собственника или обладателя иного вещного права, осуществляется в судебном порядке. Правом на заявление иска о признании незаконного акта, нарушающего право собственности или иное вещное право, недействительным наделены собственник или обладатель иного нарушенного вещного права. При признании судом недействительным такого акта какой-либо дополнительной его отмены не требуется и такой акт применению не подлежит.

Признание недействительными незаконных актов органов государственного управления и должностных лиц, нарушающих права собственника или обладателя иного вещного права, сопровождается, как правило, требованием о возмещении убытков, причиненных изданием такого акта. Убытки, причиненные при издании таких актов, возмещаются в полном объеме, что означает возмещение как реальных убытков, так и упущенной выгоды. Возмещение убытков производится из средств соответствующего бюджета, т. е. при нанесении убытков изданием акта органом государственного управления (центральным исполнительным органом, республиканскими ведомствами), либо должностного лица этого органа убытки возмещаются из средств республиканского бюджета, а при нанесении убытков изданием акта местного представительного или исполнительного органа, либо должностного лица этих органов – из средств местного бюджета.

Своеобразным способом защиты права собственности и иных вещных прав является неприменение судами при вынесении судом решения по конкретному делу актов органов государственного управления и местных представительных или исполнительных органов, противоречащих законодательным актам. При этом указанные незаконные акты не подлежат применению без какой-либо дополнительной процедуры признания их недействительными либо отмены, что вытекает из положений Конституции, Закона о нормативных правовых актах и норм ГК РК, устанавливающих иерархию нормативных актов и порядок разрешения коллизий между положениями нормативных правовых актов различного уровня. Поэтому суд, столкнувшись с необходимостью применения незаконного акта органа государственного управления или местного представительного или исполнительного органа, противоречащего законодательному акту, при рассмотрении конкретного спора обязан не применять положения такого незаконного акта.

Помимо этого, к обязательственному способу защиты права собственности относится защита права собственности при его прекращении по основаниям, предусмотренным законодательными актами, которая осуществляется посредством возмещения убытков, причиненных собственнику изданием такого акта, в полном объеме. Особенностями этого способа защиты права собственности является то, что, во-первых, основанием для возникновения обязательства по возмещению убытков является правомерное действие – принятие законодательного акта, во-вторых, обязанным лицом выступает государство. Споры о возмещении, возникшие при прекращении права собственности по основаниям, предусмотренным законодательными актами, разрешаются судом, в т. ч. устанавливается порядок определения убытков, порядок и сроки возмещения убытков и все иные необходимые вопросы, если только эти вопросы не определены законодательным актом, на основании которого прекращается право собственности, либо специальным законодательным актом, регулирующим эти вопросы.

Глава 2 Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей

2.1 Законодательная основа гражданско-правовой ответственности

Понятие гражданско-правовой ответственности, формируясь на протяжении нескольких тысячелетий, остается предметом научных дискуссий. Для лучшего уяснения смысла гражданско-правовой ответственности необходимо пройти вместе с этим понятием длинный и сложный путь развития.

Проблема юридической ответственности - одна из наиболее сложных как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Сложность исследуемой темы вполне понятна, поскольку «ответственность» - понятие не только правовое, но и философское, и социальное, и нравственное [23, с.18-20]. Согласно традиционной для теории права трактовке, юридическая ответственность – это реакция на правонарушение, заключающегося в причинении вреда и нарушении охраняемых законодательством интересов [24, с. 28]. Как отмечает Е.А. Суханов, юридическая (ретроспективная) ответственность всегда связана с определенной оценкой последствий прошлого поведения [30, с.9].

По мнению сторонников позитивной ответственности, ответственность помимо того, что проявляется в нарушениях, может реально существовать и при совершении дозволенных, а тем более прямо вытекающих из законодательства деяний [26, с. 22-23]. Представляется, что в таком аспекте понятие ответственности теряет свое юридическое значение, поскольку приводит к выводу о том, что юридическая ответственность лежит на обязанном лице в процессе выполнения его обязанности даже при отсутствии правонарушения [27, с.140]. Тогда она фактически совпадает с надлежащим исполнением обязательств, а такая неопределенность будет значительно затруднять деятельность юриста-практика, который должен четко знать основания применения мер ответственности.

В литературе часто встречается критика определения ответственности, как обязанности дать отчет в своих действиях [28, с.26], неосторожно предложенного В.А. Тарховым. О.С. Иоффе, не соглашаясь с приведенным определением ответственности, справедливо назвал такой подход примером беспредельно широкого подхода к понятию, влекущего утрату этим понятием всякого практического значения понятия ответственности [29, с.49]. Здесь необходимо добавить и то, что меры, применяемые к нарушителю, всегда конкретны, а обязанность отчитаться существует и тогда, когда поведение безупречно и нет места для ответственности, наступающей только при совершении правонарушения. Кроме того, будет достаточно сложно определить момент возникновения такой обязанности.

При понимании ответственности как особого юридического состояния лица, нарушившего возложенную на него законодательством обязанность или как претерпевание нарушителем применения санкций правовых норм [30, с. 41], заметно смешение ответственности как правовой категории и как социально-психологической категории. Поскольку основой такого определения является характеристика внутреннего состояния лица, привлекаемого к ответственности и его реакция на применение мер ответственности, то следует заметить, что такая способность не всегда может быть ответственностью; можно быть способным нести ответственность, но не быть нарушителем, поэтому недопустим знак равенства между способностью нести ответственность и самой ответственностью.

Раскрывая сущность юридической ответственности, некоторые авторы отождествляли ее с мерами государственного принуждения к исполнению обязанности. При этом С.Н. Братусь исключал из сферы ответственности случаи, когда ликвидация последствий производилась добровольно, без вмешательства юрисдикционных органов [31, с. 16]. Другая группа ученых онимала под ответственностью все меры государственного принуждения, включая и те, которые направлены на исполнение нарушенной обязанности.

Представляется правильным согласиться с мнением авторов о том, что не все меры государственного принуждения к исполнению нарушенной обязанности являются ответственностью. Кроме того, добровольный вариант гражданско-правовой ответственности никак не меняет сущности соответствующих мер, а потому не способен перевести такие меры из разряда мер ответственности в разряд других правовых средств. Более того, добровольное возмещение убытков или уплата неустойки являются добровольными скорее формально – в любом случае у кредитора существует право обращения в суд с соответствующим требованием, возмещая же убытки и уплачивая неустойку добровольно, должник может избежать расходов по судебным издержкам и уплатить неустойку и убытки в меньшем размере, чем, если будет дожидаться их роста за время рассмотрения иска.

Ю.Г. Басин под гражданско-правовой ответственностью понимает предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правонарушения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующие имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением [32, с.32]. В тоже время представляется, что имущественное взыскание или обременение - это явления экономического характера и применение данных мер к лицу, допустившему противоправное поведение, конечно, характеризует гражданско-правовую ответственность, но полностью и всесторонне раскрыть сущность этого понятия данные признаки не могут.

В литературе наибольшим признанием пользуется определение гражданско-правовой ответственности, данное О.С. Иоффе, рассматривающего ответственность как санкцию, которая вызывает для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения дополнительных гражданско-правовых обязанностей [33, с. 10]. В некоторых современных работах авторы уточняют формулировку тем, что гражданско-правовая ответственность состоит в лишении правонарушителя имущества без какой-либо компенсации; другие указывают на то, что она направлена на восстановление нарушенных прав и стимулирование экономических отношений; с точки зрения третьих, под гражданско-правой ответственностью следует понимать санкции, связанные с дополнительными обременениями для правонарушителя. Следует иметь в виду и то, что под санкцией понимают предусмотренные законодательством или договором меры имущественного воздействия, призванные обеспечивать надлежащее исполнение заключенных договоров, и не всякая, предусмотренная законодательством, санкция является гражданско-правовой ответственностью.

О.А. Красавчиков выделил три категории мер гражданско-правовой защиты: а) меры защиты субъективных гражданских прав (например, принудительное исполнение обязательств); б) меры защиты правопорядка (например, признание недействительной сделки, совершенной с нарушением обязательной нотариальной формы); в) локализацию или распределение убытков (например, при причинении вреда в случае столкновения двух или нескольких воздушных судов при отсутствии вины сторон) [34, с.65].

В юридической литературе существуют следующие концепции взаимосвязи и соотношения санкции и ответственности.

Первая устанавливает приоритет ответственности, определяя гражданско-правовую санкцию разновидностью гражданско-правовой ответственности. Поскольку понятия санкции и ответственности можно соотнести как до правонарушения, так и после, то ответственность правильней будет рассматривать не в широком понимании, включающем в себя реализацию всех правовых санкций, а как реализацию определенной их разновидности.

Вторая концепция (концепция тождества) уравнивает категории ответственности и санкции. Ее сторонники отождествляют санкцию и ответственность, считая реализацию всякой санкции за нарушение гражданско-правовой обязанности ответственностью. Если следовать такой точке зрения, то принуждение к выполнению обязанностей уже само по себе есть ответственность, что тоже представляется малоубедительным.

Наиболее приемлемой нам представляется третья концепция, которая заключается в том, что понятие санкции шире понятия ответственности, поскольку первое обслуживает как механизм действия мер ответственности, так и тех правовых мер, которые по своей природе ответственностью не являются.

Можно констатировать, что до сих пор не существует единого понятия гражданско-правовой ответственности, однозначно принимаемого правовой наукой. В литературе даже высказывалось мнение, что гражданское право вообще не нуждается в конкретном общем определении гражданско-правовой ответственности, как англо-американская система права, где понятие договорной ответственности как частного момента общей теории ответственности за нарушение обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее понятие обязательства, а в качестве проявлений ответственности рассматривались средства правовой защиты.

Прежде чем сделать попытку определения гражданско-правовой ответственности, необходимо более определенно выделить специфические черты гражданско-правовой ответственности, отграничивающие ее от иных видов юридической ответственности. Во-первых, возмещение должно быть эквивалентно причиненному вреду или убыткам; во-вторых, гражданско-правовая ответственность связана с применением имущественных санкций вне зависимости от характера вреда; в-третьих, за однотипные правонарушения к различным участникам имущественного оборота применяются равные по объему меры ответственности; в-четвертых, гражданское законодательство включает в себя ряд норм, устанавливающих ответственность за случай, то есть при отсутствии вины нарушителя; в-пятых, последствия гражданско-правового нарушения могут быть устранены добровольно самим нарушителем, без вмешательства судебных или иных государственных органов.

Под гражданско-правовой ответственностью предлагается понимать санкцию, связанную с дополнительными имущественными лишениями для нарушителя и имеющую цель имущественного восстановления нарушенного права потерпевшего (кредитора).

Раскрывая сущность гражданско-правовой ответственности необходимо назвать ее характерные особенности, отличающие ее от других видов юридической ответственности: возмещение, по общему правилу, должно быть эквивалентно причиненному вреду или убыткам; гражданско-правовая ответственность связана с применением имущественных санкций вне зависимости от характера вреда; за однотипные правонарушения к различным участникам имущественного оборота применяются равные по объему меры ответственности; гражданское законодательство включает в себя ряд норм, устанавливающих ответственность за случай, то есть при отсутствии вины нарушителя; последствия гражданско-правового нарушения могут быть устранены добровольно самим нарушителем, без вмешательства, судебных или иных государственных органов.

С нашей точки зрения, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию как следствие нарушения требований законодательства или договора, применяемую для восстановления нарушенного имущественного положения кредитора.

Дав определение гражданско-правовой ответственности, попробуем отграничить это понятие от иных категорий гражданского права, также применяющихся в связи с имевшим место нарушением субъективных прав. Мы рассмотрим только один аспект гражданско-правовой ответственности – ответственность за нарушение договорного обязательства.

Прежде необходимо отграничить гражданско-правую ответственность за нарушение договорного обязательства от иных последствий нарушения одним из контрагентов своих обязанностей по договору. Например, в случае передачи продавцом товара ненадлежащего качества покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара. Если же недостатки товара носят существенный характер, покупатель вправе также отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара.

Среди перечисленных последствий нарушения обязательств указаны не только меры имущественной ответственности, но и иные последствия. Устранение недостатков в товаре или в результате выполненной работы, возмещение расходов на их устранение, замена негодных товаров – это меры, понуждающие нарушителя к надлежащему исполнению договора, что равносильно его одностороннему расторжению, т.е. право потерпевшей стороны на односторонние действия, порождающие юридические последствия, - это меры оперативного воздействия.

Нужно отметить, что очень сложно провести грань, отделяющую ответственность за нарушение договорного обязательства от мер, понуждающих нарушителя к надлежащему исполнению обязательства, от мер оперативного воздействия и, наконец, от способов обеспечения исполнения обязательств. Анализируя содержание указанных институтов, казалось бы, можно даже прийти к выводу, что это если и не тождественные, то, по крайней мере, пересекающиеся понятия.

В.В. Витрянский считает, что «в подобных ситуациях нарушение обязательства должно оцениваться, видимо, в зависимости от конкретных обстоятельств. Нельзя не видеть разницы между недопоставкой товаров в размере одного процента или девяносто девяти процентов от количества, предусмотренного договором. Если в первом случае можно говорить об исполнении обязательства с некоторыми отступлениями от условий договора о количестве подлежащих поставке товаров (ненадлежащее исполнение), то во втором случае правильным будет вывод о неисполнении должником обязательства». Автор несколько иначе классифицирует иные (помимо имущественной ответственности) последствия нарушения гражданско-правового обязательства:

1) наделение кредитора правом принимать меры, в том числе путем предъявления соответствующих требований в суд, направленные на исполнение должником либо за его счет обязательства в натуре;

2) случаи, когда кредитор в результате нарушения обязательства получает право требовать изменения или расторжения договора и возмещения причиненных этим убытков;

3) появление у кредитора дополнительных прав требования, не предусмотренных обязательством, которые могут быть реализованы кредитором путем предъявления соответствующих исков в судебном порядке;

4) появление у кредитора в результате нарушения договорного обязательства должником права требования от должника досрочного исполнения соответствующего обязательства;

5) разнообразные меры оперативного воздействия, предусмотренные ГК РК на случай нарушения обязательства должником, - право кредитора: а) на односторонний отказ от исполнения обязательства; б) на приостановление исполнения обязательства; в) на отказ от предоставленных должником товаров, работ, услуг; г) на удержание имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей; д) на распоряжение имеющимся у него имуществом должника; е) иные меры оперативного воздействия, предусмотренные ГК РК применительно к отдельным видам договоров;

6) иные последствия нарушения договора, не противоречащие закону [35, с. 340].

Помимо гражданско-правовой ответственности можно отметить существование и других последствий нарушения договорного обязательства. Например, мер оперативного воздействия, государственно-принудительных мер превентивного и регулятивного характера, которые не могут быть отождествлены с юридической ответственностью.

Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении без обращения за защитой права к компетентным государственным органам. К таким мерам, в частности, относятся: односторонний отказ от нарушенного другой стороной договора, задержка выдачи груза получателю до внесения им всех причитающихся платежей, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату поставляемой им продукции.

Государственно-принудительные меры превентивного характера имеют целью либо непосредственное предупреждение возникновения возможных нарушений, либо их устранение лицами, допустившими не соответствующие требованиям закона поведение. К этим мерам относятся предупреждение, признание права и установление факта, имеющего юридическое значение, признание недействительными нормативных актов, санация имущественного состояния предприятия – должника, признание судом обоснованной жалобы гражданина на действия должностных лиц, признание судом ничтожности договора и тому подобные меры.

Государственно-принудительные меры регулятивного характера применяются при разрешении гражданско-правовых споров, когда стороны не в состоянии сами урегулировать возникший между ними конфликт.

2.2 Принципы и функции гражданско-правовой ответственности

При выявлении сущности гражданско-правовой ответственности нельзя не отметить основополагающие начала, общие идеи, принципы, положенные законодателем в основу ответственности. В логическом смысле принцип есть центральное понятие, основание системы, представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, на которую данный принцип абстрагирован. Правовые принципы выступают в качестве основополагающий начал, то есть руководящих нормативных требований, общих норм. Каждый правовой принцип в отдельности имеет свою, только ему присущую задачу, свое содержание, специфические формы реализации, определенную сферу действия и определенный круг субъектов, которым он адресован. В условиях построения правового государства подход к обеспечению принципов гражданско-правовой ответственности должен стать системным, научно обоснованным.

Организационно-управленческие факторы обеспечения принципов гражданско-правовой ответственности включают в себя процессы, целенаправленно осуществляемые для защиты прав субъектов обязательств, восстановления нарушенного имущественного положения добросовестной стороны. В полной мере это относится и к государственным органам. Правовое государство это ответственное государство, которое компенсирует ущерб, нанесенный действиями государственных органов, должностных лиц, выполняет обязательства по чекам, ценным бумагам и т.п. Среди этих факторов большое значение имеет совершенствование законодательной базы, разработка комплексных программ по предупреждению нарушений прав участников имущественного оборота.

Социально-психологические факторы включают формирование особого рода «деловой» психологии субъектов договорных обязательств (мотивация, ориентация, установки), в том числе и в их отношении к гражданско-правовой ответственности. Здесь важно отметить значение ценностных установок, стереотипы правового поведения субъектов обязательства, правовые навыки и умения ведения хозяйственной деятельности.

Культурно-этические факторы обеспечения принципов гражданско-правовой ответственности включают нравственные основы ведения хозяйственной деятельности, направления, формы и методы морального стимулирования субъектов гражданского права к добросовестному исполнению договора.

Сформированные обобщения и выводы дают возможность выдвинуть некоторые предположения и рекомендации, направленные на дальнейшее повышение эффективности действия принципов гражданско-правовой ответственности.

В качестве специфического принципа данного института нужно назвать принцип полного возмещения убытков (п. 4 ст. 9 ГК РК) и общее правило о применении зачетной неустойки (п.1 ст. 351 ГК РК), которые ориентируют в первую очередь на восстановление имущественного положения добросовестной стороны договора. В ГК РК закреплено два правила определения объема возмещения убытков – в зависимости от субъектов договорного обязательства и в зависимости от характера нарушения. Убытки возмещаются в полном объеме, если иное прямо не предусмотрено законодательными актами или договором.

Возмещение убытков должно быть адекватным тому положению кредитора, в каком бы он находился, исполни должник обязательство надлежащим образом. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего выходящего за пределы того, что позволяет восстановить его нарушенное право. Проблема решается путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК РК регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст.385 ГК РК); соотношению размера убытков и неустойки (ст.351 ГК РК); соотношению размера убытков и ответственности за пользование чужими деньгами (ст. 353 ГК РК). В тоже время действующий ГК РК не содержит норм, детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел в определенной степени компенсируется судебной практикой.

В правовом регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы размеров взыскиваемых убытков. Очевидно, что положение кредитора, требующего от должника возмещения убытков, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим для восстановления его нарушенного положения, может оказаться близким положению приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда, рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение. Другая возможность обеспечить возмещение убытков в справедливом размере, это применение судом положений, содержащихся в ст. 8 ГК РК, о злоупотреблении правом. Поскольку кредитор, предъявляющий должнику требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом .

Оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор, тонкого анализа спорных правоотношений. Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 20 ГК РК появилась норма аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих договоров (далее Принципы), согласно которой: «Потерпевшая сторона имеет право, на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба». В официальном комментарии к данной статье указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет ли она в форме доходов, которые она получила, либо в виде расходов, которых она избежала.

Расширение сферы правового регулирования общественных отношений в современном гражданском законодательстве повлекло за собой и расширение сферы применения гражданско-правовой ответственности. Получила развитие ответственность за нарушение норм экологического права, ответственность государства за имущественный ущерб, причиненный незаконными действиями должностных лиц или органов государства и др. Нормальное развитие рыночных отношений невозможно без предоставления их участникам надежной правовой защиты имущественных прав в отношениях с контрагентами и государством, что дает основание рассматривать неотвратимость имущественной ответственности участников экономического оборота как один из принципов гражданского законодательства.

Повышению неотвратимости гражданско-правовой ответственности должно способствовать следующее:

1) по обязательствам юридического лица взыскание может быть обращено на любое имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления;

2) введение реальной ответственности государства и его органов при издании неправомерных актов управления с возмещением причиненных убытков;

3) усиление мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства – расширение сферы ответственности независимо от вины должника, применение штрафной неустойки, способствующих дисциплинирующему воздействию мер ответственности.

Отметим, что от правильности действия принципа неотвратимости юридической ответственности зависит формирование общественного мнения, отношения к гражданско-правовой ответственности.

Ряд гражданско-правовых норм свидетельствует о наличии принципа индивидуализации ответственности. Среди случаев ограничения ответственности, предусмотренных законодательством, можно назвать: установление исключительной неустойки, сверх которой убытки взысканы быть не могут (ст. 351 ГК РК); ограничение размера ответственности стоимостью предмета договора (ст. 819 ГК РК); ограничение возмещаемых убытков реальным ущербом и исключением взыскания упущенной выгоды (п. 1 ст. 491 ГК РК) и др. Ограничение размера ответственности, в том числе возмещение убытков в меньшем размере, может быть предусмотрено не только законом, но и договором (п. 4 ст. 9 ГК РК).

Не находит полного отражения ни в нормативном материале, ни в теории права и функциональная комплексность гражданско-правовой ответственности. Внимание законодателя явно сосредоточивается лишь на компенсационной функции, на определении и урегулировании ситуаций, в которых возникает обязанность возмещения ущерба. Решающее значение в проблематике, относящейся к компенсации имеет определение размера убытков. Размер упущенной выгоды, исчисляется с учетом разумных затрат кредитора, к которому при этом также предъявляется ряд требований: кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по предотвращению или уменьшению убытков; кредитор обязан доказать причинную связь между противоправным поведением должника и ожидаемым интересом по договору; упущенная выгода кредитора должна исчисляться в разумных пределах с учетом нормального стечения обстоятельств и времени, необходимого для восстановления работы кредитора, т.е. с учетом нормального исполнения нарушенного договора должником [36, с. 40].

Превентивная функция гражданско-правовой ответственности полностью реализуется как в области ответственности, основанной на принципе вины, так и в случаях установления повышенной безвиновной ответственности (ст. 273 ГК РК - недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, ст. 918 ГК РК - предупреждение причинения вреда). Предупредительно-воспитательная цель возложения ответственности на невиновного правонарушителя заключается в побуждении его к действиям, которые препятствовали бы влиянию случайностей на выполнение взятых обязательств. В тоже время в литературе раздаются и нелестные отзывы о появлении в гражданском законодательстве положений о повышенной ответственности в отношении узкого круга субъектов - частных предпринимателей. Так, Матвеев Г.К., отмечая высокий уровень безработицы, отсутствие специальных юридических знаний у большинства частных предпринимателей, высказывает сомнения в целесообразности применения норм о повышенной ответственности к данной категории субъектов [37, с. 105].Ю.К. Толстой, одобряя в целом появление нового основания ответственности: «предприниматели занимаются коммерческой деятельностью ради прибыли, поэтому они и должны нести риски, связанные с этой деятельностью в таких целях», в тоже время ставит вопрос о своевременности появления данных норм [38, с. 215].

В советской правовой литературе подвергалась сомнению и целесообразность применения штрафных санкций в отношении лица, случайно причинившего вред, которое, по мнению авторов, нельзя упрекать в том, что, имея возможность выбора поведения, оно предпочло то, которое осуждается обществом, поскольку последствия данного сознательно выбранного варианта поведения не могли быть предвидимы.

Существенным признаком штрафных санкций в гражданском праве является независимость от убытков. Штраф взыскивается независимо от того, будет ли предъявлен иск в отношении основных убытков, возникли ли вообще убытки у потерпевшей стороны и в каком размере, а ряде случаев, предусмотренных законом или договором штрафные санкции взыскиваются, вообще, сверх возмещаемых потерпевшему убытков (п. 2 ст. 295 ГК РК). Размер штрафа (неустойки) стороны могут оговорить самостоятельно. Судебной практике знакомы случаи, когда в договоре предусматривают такие суммы неустойки, что за короткое время должник становится обязанным в оплате неустойки в несколько раз больше суммы основного долга.

Принцип полного возмещения убытков, обеспечивающий компенсацию имущественных потерь кредитора в достаточной мере защищает его интересы, поэтому размер штрафных санкций должен быть разумен, быть «под силу» несущему имущественные потери нарушителю. В этих целях неустойка судом может быть уменьшена, с учетом степени выполнения обязательства должником и заслуживающих внимания интересов должника и кредитора (ст. 297 ГК РК). При определении размера штрафной неустойки в договоре полезен опыт зарубежных предпринимателей. Так, при установлении штрафных санкций в договоре делается оговорка (к примеру, размер неустойки 0,5 % от стоимости сделки за каждый день просрочки, но не свыше 20 % от суммы долга), что значительно упростит процедуру применения мер ответственности, а возможно и избавит стороны от судебного разбирательства.

Наличие в законе или договоре положений об ответственности оказывает стимулирующее (организационное) воздействие на волю и сознание субъектов обязательства. При высоком уровне сознания сторон предпринимательского договора, обязательство прекратится безусловным и добровольным исполнением ими условий договора. В случае же, когда имеет место недостаточный уровень деловой сознательности, который может проявиться в неуважении интересов контрагентов, невыполнении условий договора, возникает необходимость в использовании дополнительных средств воздействия на волю и сознание с целью побуждения субъекта к правомерному поведению. Такое воздействие оказывают условия об ответственности за нарушение договора, они заставляют субъекта критически отнестись к своему будущему поведению, ставят барьер неправомерному действию, при этом, напротив, способствуя формированию мотивов к действиям, соответствующим требованиям закона и договора.

Можно сказать, что гражданско-правовая ответственность имеет двоякую цель – обеспечить соблюдение требований закона сторонами и защитить права стороны, пострадавшей от недобросовестности её контрагента. Сторона, добросовестно исполнившая свои обязанности, тем самым избегает дополнительных затрат, связанных с ответственностью за нарушение условий договора. В связи с исследованием причины эффективности стимулирующего действия норм права и условий договора на юридических лиц, высказывались сомнения о применимости стимулирующей функции к обязательствам стороной которых являются организации. В частности, так отмечалось И.Н. Петровым, по мнению которого, ответственность юридических лиц выполняет только одну функцию – компенсационную. Что же касается цели стимулирования, то, «применительно к юридическим лицам она, по мнению автора, не достигается поскольку лишается её характер наказания, её воспитательная роль, т.к. ущемляются интересы большого числа лиц, в действиях которых нет вины» [39, с. 108].

Необходимо отметить и сигнализационную функцию договорной ответственности. По мнению А.Г. Калпина, в современных условиях сведения о недостатках в поведении должника являются одной из их характеристик субъекта гражданского права и в связи с этим важны для имеющихся и будущих партнеров, участников, членов коммерческих и некоммерческих организаций. Предполагается, что заключая договор с лицом, уже однажды нарушившим свои обязанности, сторона будет более бдительна и примет дополнительные меры защиты своих интересов по договору [40, с. 89].

Так, в ст. 8 Закона РК «О государственных закупках», среди квалификационных требований, предъявляемых к потенциальному поставщику, указано то, что последний не должен быть привлечен судом к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по заключенным в течение последних двух лет договорам о госзакупках [41, с.12].

Из приведенных классификаций достаточно очевидно следует, что последствия нарушения гражданских прав и обязанностей не сводятся к применению мер имущественной ответственности, причем иные последствия могут более эффективно понуждать должника к надлежащему исполнению обязательства и защищать права кредитора.

Следует также заметить, что все последствия нарушения договора, устанавливаемые до нарушения договора носят обеспечительный характер, так как сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом к надлежащему исполнению обязательств.

Как специфический правовой институт, отражающий экономические отношения, гражданско-правовая ответственность в условиях свободного коммерческого оборота подчиняется решению задач создания определенного правового режима. Суть его заключается в том, чтобы в соответствующей сфере жизни общества складывались и развивались отношения исключительно экономического характера, предопределенные принципами свободной конкуренции, и чтобы эти отношения не выходили за рамки объективно сложившегося и существующего механизма, что должно позволить ему работать четко, без сбоев, которые могли бы быть вызваны внесением, в частности, элементов, позволяющих одному контрагенту влиять на другого методами внеэкономического характера.

3 Условия И Основание ОТКАЗА ПРИ НАСТУПЛЕНИИ гражданско-правовой ответственности

3.1 Условия гражданско-правовой ответственности

В юридической литературе получили глубокое освещение основания и условия ответственности в гражданском праве.

Многие авторы разделяют мнение, господствующее на протяжении многих лет, согласно которому необходимым основанием гражданско-правовой ответственности признается «состав гражданского правонарушения». В этой связи, по поводу гражданского правонарушения И.А. Покровский писал, что гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением, и для него важно одно - установить, есть ли на лицо то, что называется правонарушением и что дает основание возложить ответственность на виновника.Состав гражданского правонарушения включает в себя совокупность объективных и субъективных элементов: противоправное поведение, его результат и причинная связь между ними, вина правонарушителя. По мнению одних авторов, при отсутствии одного из указанных элементов ответственность не может наступить, другие отмечают, что достаточным основанием ответственности является так называемый «ограниченный» (усеченный) состав, когда ответственность наступает при наличии одного, либо нескольких условий состава гражданского правонарушения.

Нетрудно заметить, что своим происхождением учение о составе гражданского правонарушения во многом обязано уголовно-правовым учениям, что не раз вызывало критику со стороны ученых которые не признают существования состава гражданского правонарушения, а говорят об отдельных ее основаниях или условиях. Так, М.И. Брагинский единственным и общим основанием гражданско-правовой ответственности называет нарушение субъективных гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных. С точки зрения негативного влияния нарушения гражданских прав на общественные интересы, то по мнению автора, объективная и субъективная стороны гражданского правонарушения правового значения не имеют [42, с. 214].

Традиционно состав правонарушения включает следующие элементы: противоправность действий (бездействий), вред, причинная связь, вина. Рассмотрим применимость названных элементов к нарушению договорного обязательства.

Противоправность поведения, т.е. нарушение норм права, рассматривается как необходимый признак всякого нарушения, влекущего гражданско-правовую ответственность. Многие авторы сходятся на определении противоправности как неправомерном поведении, запрещенном правом, а поскольку вопрос о применении к лицу мер гражданско-правовой ответственности возникает прежде всего с нарушением правовых норм, то вред, причиненный иными действиями возмещению не подлежит. Другие отмечают, что гражданская противоправность состоит в самой вредоносности действия. В литературе также выработан подход, когда противоправность характеризуется и как нарушение закона, договора действием, и как несовершение предписанного законом действия (бездействие). Оценке с точки зрения противоправности должно подвергаться не само нарушение обязательств, а некие действия или бездействия, ставшие его причиной.

Обязанность совершения определенных действий, неисполнение которой дает возможность определить наличие бездействия, устанавливается законом либо договором. В случае, когда противоправность заключается в нарушении закона и других нормативных актов, то соответствующие нормы права должны быть закреплены в установленном порядке. Применительно к ответственности за нарушение условий договора, то любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора является apriori противоправным.

Хотя есть и иные суждения. Так, автор одной из современных работ по ответственности Е.А. Зверева не приветствует включение в понятие противоправности фактов нарушений договорных норм. В защиту своей позиции она приводит то обстоятельство, что нарушения норм права и договора могут быть не связаны: нарушение норм права может и не быть нарушением договора и наоборот. Например, в ситуации, когда договор, условия которого противоречат какому-либо нормативному акту, был заключен в период, когда действие такого нормативного акта было приостановлено. Тогда при восстановлении действия нормативного акта факт нарушения сторонами договора будет рассматриваться как соответствие закону.

Другие авторы не рассматривают названные факторы в качестве самостоятельных критериев, а включают их в само понятие противоправности поведения нарушителя. Так, по мнению В.П. Грибанова, с учетом того, что гражданское право содержит большое количество норм диспозитивного характера, допускающих возможность участникам гражданского оборота по своему усмотрению определить соответствующие права и обязанности, которые устанавливают правила лишь на тот случай, когда стороны не предусмотрели иного в договоре, такое отступление от правил гражданского законодательства правомерно, санкционировано самим законом, а из этого следует, что нарушение прав и обязанностей, согласованных сторонами в договоре, также противоправно с точки зрения гражданского права [33, с. 89].

Н.Д. Егоров противоправным признает всякое поведение лица, причиняющее вред личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица. Противоправным является поведение должника, которое не отвечает требованиям, предъявляемым к надлежащему исполнению обязательств, которые содержатся не только в законе, иных правовых актах, обычаях делового оборота или иных обычно предъявляемых требованиях, но и в самих основаниях возникновения обязательств [43, с. 106].

Прежде чем ставить вопрос о привлечении к юридической ответственности, отмечает О.С. Иоффе в одной из своих новых работ, необходимо выяснить, противоправны ли совершаемые действия вообще. «При положительном ответе на этот вопрос, для определения объекта ответственности необходимо установить пределы противоправности поведения привлекаемого к ответственности лица. На первый вопрос юрисдикционный орган отвечает, рассматривая поведение прежде всего под углом правовой нормы, дающей основание признать за ним качественную характеристику противоправного поведения. Но второй вопрос ответ извлекается под углом зрения главным образом правоотношения, благодаря которому противоправное поведение получает уже определенную количественную характеристику, зависящую от степени нарушения данного правоотношения». Таким образом, и норма, и правоотношение составляют единый объект, на которой направлено противоправное поведение [44, с. 89].

Характерными признаками противоправности является, то что: противоправное действие это помимо того, что объективный факт действительности, является и сознательным актом (при этом сознательная деятельность обычно характеризуется целенаправленностью действий и предвидением их результатов); действие становится противоправным только тогда, когда оно нарушает нормы права либо нарушение прав и обязанностей, согласованных сторонами в договоре; противоправным может быть не только действие, но и бездействие, сущность которых в вопросах ответственности одна - они приводят к определенным вредным последствиям; гражданские противоправные действия нарушают не только нормы объективного права, но и вместе с тем субъективные права граждан и юридических лиц, что не позволяет отрицать их общественную опасность.

Противоправное деяние можно определить как сознательное, общественно опасное действие или бездействие лица, нарушающее субъективные права и объективные нормы.

Негативные последствия в имущественной сфере лица, чьи права нарушены можно рассматривать как необходимое и как факультативное условие гражданско-правовой ответственности. Негативные последствия имущественной сферы лица, чьи права нарушены, практически совпадают с понятием «убытки», во всяком случае в аспекте, имеющем правовое значение. В этом смысле можно говорить, что такие негативные последствия должны быть выражены в форме расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые оно получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если речь идет о применении такой формы ответственности, как возмещение убытков, указанное условие носит обязательный характер, поскольку сам факт причинения убытков подлежит доказыванию, лицом чьи субъективные права нарушены. Непредставление доказательств, подтверждающих наличие убытков (вреда), вызванных нарушением субъективного гражданского права, является безусловным основанием к отказу в удовлетворении требования о возмещении убытков.В случаях применения неустойки как формы гражданско-правовой ответственности наличие негативных последствий имущественной сферы кредитора приобретает факультативный характер. Вместе с тем, учитывая, общее правило, что по требованию об уплате неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 293 ГК РК), мы можем говорить о факультативном характере названного условия гражданско-правовой ответственности применительно к неустойке.

В правовой литературе делалось заключение, что наличие вреда является важным элементом состава гражданского правонарушения. Из предложенных точек зрения вред – это: умаление личного или имущественного блага, материальный ущерб, выразившийся в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему права или блага». С нынешних позиции законодателя, закрепившего повышенную ответственность нарушителей предпринимательских обязательств, и опыта судебной практики нет сомнений, что факт нарушения договорного обязательства является одним из необходимых условий безвиновной ответственности. Институт абсолютной ответственности является основополагающим в англо-американском праве, где единственным основанием ответственности является нарушение договора. Континентальная система права не закрепляет объективную систему ответственности, устанавливая вину как субъективный элемент в качестве одного из необходимых условий ответственности.

Общей для всех наук как естественных, так и гуманитарных является постановка проблемы причинной связи. Наиболее известными и получившими в той или иной мере развитие в законодательстве и практике ряда стран являются философские теории «выделяемого (необходимого) условия» и «адекватного причинения». Первая концепция отрицает равноценность всех условий и считает возможным выделить из совокупности предшествующих последствию событий одно в качестве причины. Противоположные взгляды у сторонников теории адекватного причинения, которые принимают во внимание лишь те условия, которые имеют общепризнанное значение. Здесь важно не то, что в данном случае одно событие вызвало ряд последующих, а то способно ли оно вообще приводить к последствиям такого рода.

Причинная связь между нарушением обязательства и поведением нарушителя традиционно находится и в области цивилистических исследований. Еще на стадии формирования основ советской цивилистической мысли сложилось разделение между защитниками принципа вины, с одной стороны, и начал причинения, с другой.Сразу оговоримся, как и в случае с самими последствиями нарушения, что установление причинной связи имеет правовое значение, а сама причинная связь приобретает характер необходимого условия договорной ответственности лишь тогда, когда речь идет о возмещении убытков. При взыскании же неустойки кредитору достаточно подтвердить соответствующими доказательствами лишь сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Если же должник выдвигает доводы о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям допущенного нарушения и представляет доказательства, свидетельствующие о том, что убытки кредитора, вызванные нарушением, никак не могли достичь размера предъявленной неустойки, суд может учесть и обстоятельства, связанные с наличием причинной связи.

Поскольку при таком подходе «рассыпается» теоретическая конструкция состава правонарушения как общего и единственного основания гражданско-правовой ответственности, с ним категорически не соглашаются ее сторонники. Так, Г.К. Матвеев утверждал, что во всех случаях, кроме штрафной и исключительной, неустойка органически связана с убытками. Видимо причина такого вывода – желание автора спасти теоретическую конструкцию состава правонарушения как общего и единственного основания гражданско-правовой ответственности, в которой причинная связь выполняет роль основного элемента [45, с.209].

По концепции необходимого и случайного причинения достаточным основанием для привлечения к ответственности, может служить только необходимая причинная связь между противоправным поведением и наступившими убытками. Если же причинность случайна, для привлечения к ответственности нет объективных условий, такой подход характеризует лишь процесс развития событий. Поведение, явившееся непосредственной причиной результата, рассматривается как достаточная объективная предпосылка юридической ответственности во всех случаях. Косвенную причинную связь признают существенной и учитываться юридической практикой в том случае, когда косвенным причинителем… создано отклонение от обычных результатов человеческой деятельности». Эти взгляды разделяются и некоторыми современными авторами.

Для права важно исследовать то, что действительно произошло при данных, действительно имевших место обстоятельствах, отмечает О.С. Иоффе, автор другой теории - возможности и действительности. Неправомерное поведение в виде абстрактной возможности ответственность исключает, а если оно вызвало конкретную возможность, а тем более превратило ее в действительность, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности. Иначе, обстоятельства, превращающие возможность в действительность, всегда находится в причинной связи с противоправным результатом. Те же обстоятельства, которые создают лишь возможность наступления противоправного результата, могут как находиться, так и не находиться в юридически значимой причинной связи с указанным результатом [46, с.90].

Для германского гражданского права характерно использование теории адекватной причинной связи, где сторона, нарушившая договор, признается ответственной за ущерб, если ее поступок значительно повысил объективную возможность возникновения ущерба такого рода, который был в действительности причинен, с другой стороны, она не несет никакой ответственности, если ее действие, с точки зрения обычного хода вещей не имеют значения в отношении наступивших последствий, и оно стало лишь условием ущерба в результате необычных и посторонних событий. Во французском гражданском праве применяется так называемая теория выделяемого условия, по которой убытки должны включать лишь то, что является непосредственным и прямым следствием нарушения договора (ст. 1151 ФГК РК).

У каждой из теорий причинной связи имеются свои сильные и слабые стороны, каждая из них оттеняет различные аспекты понятия причинности. Они не противостоят друг другу, а, скорее дополняют и способствуют лучшему осмыслению понятия причинной связи. Хотелось бы лишь отметить необоснованность отрицательного отношения правовой доктрины советского периода к так называемой предвидимости последствий нарушения как к одному из важнейших аспектов понятия причинной связи. Обычно данный критерий отбрасывался как чисто субъективный, а между тем без него невозможно определить, где же граница тем последствиям, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение.

В современном международном праве объем последствий, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение договорного обязательства, ограничивается теми последствиями, которые указанное лицо могло и должно было предвидеть в момент заключения договора. К примеру, согласно п. 7.4.4. Принципов, неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. В комментарии УНИДРУА к данной статье принцип ограничения возмещаемых убытков теми, которые являются предвидимыми, объясняется самой природой договора: не все выгоды, которых была лишена потерпевшая сторона, попадают в сферу договора, и неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба, который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием. Аналогичную норму можно обнаружить и в ст. 74 Венской конвенции.

Несмотря на то, что в ГК РК отсутствует положение, аналогичное предусмотренному ст. 7.4.4. Принципов, предвидимость убытков (определенных их типов и видов) на момент заключения договора может рассматриваться судебной практикой как один из необходимых признаков причинной связи между допущенным нарушением договорного обязательства и наступившими последствиями, ограничивающих круг последствий, за которое ответственна сторона, нарушившая обязательство [47, с.20].

Вопрос о том, должно ли гражданское право придавать значение субъективному состоянию причинителя либо нет, решался в теории гражданского права в двух основных концепциях, в основе которых лежали различные принципы ответственности: принцип причинности и принцип вины.

В первом случае, возлагая на причинителя ответственность за последствия нарушения, ставился только один вопрос: существует ли внешняя объективная причинная связь между противоправным действием и ущербом. Если таковая имеется – дальнейшее исследование причин, вызвавших ущерб, должно быть прекращено и суду остается только проверить размеры ущерба, а затем обязать неисправного контрагента возместить его. По мнению других авторов наличия этого объективного факта еще не достаточно для возложения ответственности, которая может и не наступить, если будет доказано, что правонарушение произошло против воли и сознания нарушителя.

В юридической литературе чаще с разными вариациями встречается подход к понятию вины как психического отношения к противоправному поведению. Вина есть безупречное состояние психики субъекта, которое заключается в отрицательном отношении его к интересам общества. Вина – психическое отношение человека (лица) к совершаемому им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату, выражающему определенное отрицательное отношение к интересам общества. М.М. Агарков впервые использовал для образования нужного понятия метод исчерпывающего перечня форм вины: умысла и неосторожности. Этот метод долгое время в литературе был преобладающим и использовался авторами ряда цивилистических публикаций [48, с.45].

Проблема вины заключается главным образом в отыскании граней разграничения между виновностью и невиновностью. Гражданское правонарушение, как правило, основывается на неосторожности и реже на умысле. Поэтому здесь главное внимание уделяется неосторожности как таковой, а не сопоставлению ее с умыслом, отмечает О.С. Иоффе. Смешение умысла и неосторожности обычно никаких отрицательных последствий не вызывает, так как гражданская ответственность предполагает вину как основание ответственности, а конкретная ее форма не влияет на объем ответственности: она практически всегда выражается в полном возмещенииубытков [49, с.10].

Для установления неосторожной вины могут быть использованы и субъективный, и объективный оценочные масштабы. Как и умысел, она обладает психологическим и социальным содержанием с той лишь особенностью, что при неосторожности отсутствует конкретное предвидение причинной связи, но имеется абстрактное представление о ней. Аналогичным образом проводится грань между простой и грубой неосторожностью, традиционно определяемой степенью заботливости должника.

Другой проблемой сознательно-волевой концепции понятия вины явилось психологическое содержание виновности юридических лиц и их ответственности. По общепринятому мнению, условия гражданско-правовой ответственности граждан и юридических лиц одинаковы, что в полной мере относится и к вине. В частности, говоря о вине юридического лица как о совокупности индивидуальных провинностей его органа и членов (участников), Г.К. Матвеев специально подчеркивал, что вина одного из них не обязательно должна быть связана во всех случаях с виной другого. Автор руководствуется философской позицией о недопустимости сведения свойств целого к простой совокупности свойств составляющих его частей. Исследование вины юридического лица базируется на признанном положении о том, что организация обладает интегральной волей, не сводимой к некоей совокупности воль отдельных работников, в то время как формой ее выражения служат действия конкретных работников [50, с.34].

Т.е., вина в прежнем понимании выявлялась в чисто психологических категориях (умысел, неосторожность). Ст. 359 ГК РК раскрывает вину через поведенческие категории: нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушения обязательства. Это не значит, что умыслу и неосторожности вовсе не придается значения при оценке вины нарушителя обязательства. Как отмечает Ю.Г. Басин критерий установления вины явно сместился к оценке использования должником возможности предотвращения нарушения и ограничения его объема [25, с.54]. .

Относительно вины как условия гражданско-правовой ответственности, господствующими явились две близкие по смыслу теории: «вины с исключением» (теория «стимулирования») и так называемая теория «двух начал». Согласно первой ответственность наступает, по общему правилу, за вину, а в исключительных случаях – независимо от вины и даже без вины. Эти авторы согласны, что возмещение убытков или уплата неустойки невиновным правонарушителем – это ответственность, а не какое-либо другое явление.

Другие рассматривают вину в качестве непременного атрибута гражданско-правовой ответственности, полагая, что «ответственность без вины» на самом деле не ответственность, а особый способ восстановления имущественного положения лица, пострадавшего от правонарушения. Для обоснования же возложения на правонарушителя обязанности возместить невиновно причиненный вред в случаях, указанных в законе, эти авторы используют начало риска. Отсюда название этой концепции – теория исключительно виновного начала или теория вины и риска.

В.А. Ойгензихт также выделяет категорию «виновного риска», который предполагает сочетание противоправности и психического отношения в виде сознательного допущения субъектом отрицательных последствий, неизбежность которых не должна и не может быть предвидена. На этот счет необходимо отметить то, что риск не являться субъективным условиемответственности, подобно вине. Они различны по своей сути. Сущность вины – свободный выбор субъектом отрицательного варианта поведения, риск является скорее необходимостью. Другими словами, риск свидетельствует лишь об осознанном выборе рода деятельности и не характеризует отношение лица к своим противоправным действиям [52, с.35].

Г.К. Матвеев, разделяя положение о том, что «без вины нет ответственности», в свою очередь выдвигает концепцию, получившую в правовой литературе название теории «вины и закона» [62, с.114]..

В рамках теории законного страхования не признается мерой ответственности обязанность страховых организаций по выплате страхового возмещения при наступлении страхового случая.

Сторонники теории «организационно-технической превенции», рассматривая ответственность владельца источника повышенной опасности утверждают, что его ответственность без вины объясняется тем, что она имеет особое превентивное значение, выступает в роли стимула по совершенствованию техники для владельцев источников повышенной опасности, а в результате приводит к сокращению количества случаев причинения вреда.

Современное гражданское законодательство представляет собой своего рода компромисс, сочетание принципа вины и принципа причинения. По общему правилу ст. 359 ГК РК, ответственность строится на началах вины. Практическое значение принципа ответственности за вину заключается в том, что он способствует развертыванию широкой инициативы участников гражданского оборота, которые получают возможность свободно и беспрепятственно устанавливать допустимые законом отношения не опасаясь различных случайностей. При этом лишь собственная нерадивость и безответственность каждого из них в отдельности может быть вменена лицу в вину.

Расширение ответственности до пределов непреодолимой силы для предпринимательской деятельности – сравнительно недавнее законодательное нововведение, осуществленное в странах СНГ. Иоффе О.С. дает ему положительную оценку: «будучи в состоянии анализировать каждый случай такой ответственности и изыскивать пути к предотвращению его повторяемости, предприниматели теперь стимулируются к этой работе, так как даже случайный характер возникших убытков отныне не исключает их ответственности» [63, с.75].

В Основах 1991 г. понятие вины раскрывалось через положение о том, что должник признается невиновным, если докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1. 1 ст. 71 Основ). Такой подход в принципе сохранен в ГК РК с одним существенным уточнением: меры, которые надлежало принять лицу для надлежащего исполнения обязательства, теперь соотносятся с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Отечественное гражданское право традиционно исходит из наличия трех форм вины: умысла, грубой неосторожности и легкой неосторожности. Вина в форме неосторожности наличествует в тех случаях, когда должник при исполнении обязательства не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Умышленная вина заключается в намеренных действиях либо бездействии должника с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения. В качестве критерия выделения такой формы вины, как грубая неосторожность, можно признать непроявление должником той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника имущественного оборота и непринятие должником очевидных мер надлежащего исполнения обязательства. Поскольку вину в форме грубой неосторожности практически невозможно отличить от умышленной вины законодатель ни в одной из норм ГК РК не предусмотрел в качестве условия договорной ответственности за нарушение обязательства вину должника исключительно в форме умысла [54, с.19].

Вина как условие договорной ответственности определяет не только наличие этой ответственности, но и ее объем. Различия в объеме возлагаемой на неисправного должника ответственности связаны с классификацией вины на разные виды. Помимо нормативного установления объема ответственности, форма вины имеет большое значение и для решения вопроса о пределах ответственности и признании действительности договорных условий об ограничении и исключении ответственности. При этом ГК РК не допускает договорное освобождение от ответственности за вину.

Вина должника признается предпосылкой ответственности за неисполнение обязательства в праве стран континентальной системы. Гражданское законодательство этих стран исходит из презумпции вины должника (ст. 1147 ФГК РК; параграф 282 ГГУ), кредитор должен доказать лишь факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. В качестве критерия разграничения различных форм вины также используется степень заботливости. При этом речь идет не о возможностях и способностях конкретного должника, а о некоем абстрактном критерии: проявлении заботливости, соответствующей обычаям делового оборота. В германском гражданском праве для определения вины должника используется критерий надлежащей заботливости «порядочного коммерсанта» (параграф 346 ГГУ).

Особую позицию в вопросе о вине как основании гражданско-правовой ответственности некоторое время занимало англо-американское договорное право, как правило, допускавшее безусловную ответственность должника за неисполнение – ответственность без вины [55, с.28].

Акты международного частного права также предпочитают воздерживаться от употребления понятия вины, в них превалируют нормы о конкретных основаниях освобождения должника от ответственности за нарушение договора. Ответственность должника, как и в Конвенции (ст. 74), так и в Принципах (ст. 7.4.4) ставится в зависимость от принципиальной предвидимости должником последствий неисполнения обязательства в момент заключения договора.

3.2 Основания освобождения от гражданско-правовой ответственности

Понятие «непреодолимая сила» прочно вошло в научный лексикон, им оперирует законодатель, соответствующее условие предприниматели часто включают в договор. В тоже время, исходя из анализа нормативной базы и юридической практики, необходимо назвать ряд проблем, связанных с данным вопросом. При составлении предпринимательских договоров зачастую возникает вполне закономерный вопрос: требуется ли указывать в договоре перечень обстоятельств непреодолимой силы, если да, то в каком объеме? Отсутствие четкой легальной регламентации данных обстоятельств зачастую затрудняет разграничение случая и непреодолимой силы, которое при решении вопроса о предпринимательской ответственности имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

Достаточно конкретно понятие непреодолимой силы дается в статье 79 Конвенции, согласно которой непреодолимая сила - это обстоятельства, препятствующие выполнению обязательства по сделке одной из сторон, не зависящие от её волеизъявления и контроля, а также наступившие по принятии всех разумных мер к их предотвращению, непреодолимые.

И хотя термин «непреодолимая сила» знаком отечественному законодателю, в действующем законодательстве нет нормативных актов, подробно определяющих непреодолимую силу. В ГК РК непреодолимая сила рассматривается, в том числе, и в качестве одного из обстоятельств, служащих основанием приостановления течения срока исковой давности (п.п.1 п. 1 ст. 182 ГК РК). Здесь же названы два её обязательных признака: чрезвычайность и непредотвратимость, которые позволяют отделять непреодолимую силу от, порой схожего с ней внешне случая, за который нарушители предпринимательских договорных обязательств, по общему правилу, отвечают. Для квалификации обстоятельства как непреодолимой силы обязательно наличие обоих ее легальных признаков. Рассмотрим их.

«Чрезвычайность» характеризуется необычностью обстоятельства, помешавшего стороне исполнить обязательство и явившегося основанием для освобождения её от ответственности. Если в возникшем обстоятельстве нет экстраординарности, возникновение его специфично для данной деятельности, то и ссылка на непреодолимую силу несостоятельна. Это необычное, из ряда вон выходящее, чрезвычайное обстоятельство, которое может явиться как внешним, так внутренним по отношению к деятельности, причинившей убытки [56, с.19].

Свойства чрезвычайности и исключительности существенны потому, что они несовместимы с встречающимся ошибочным признанием непреодолимой силой ординарных, повседневных явлений. Так, нельзя, например, считать непреодолимой силой ежегодный разлив реки или ежегодно выпадающие в виде дождя или снега осадки, если они не отличаются необычной масштабностью.

В юридической литературе также предлагался отдельный фактор -непредвидимость непреодолимой силы, который свидетельствует об отсутствии субъективной стороны правонарушения – как вины, так и случая, заменяющего её в данной плоскости [57, с. 21].

Непреодолимая сила, как отмечалось выше, объективна; в первую очередь она зависит от внешних факторов, а не субъективных предпосылок нарушения обязательства.В частности, этим признаком непреодолимая сила и отличается от казуса. Последний, как особое условие договорной ответственности, находится в субъективной плоскости правонарушения, непреодолимая сила выходит за границу интеллектуальных и волевых моментов поведения нарушителя.

Второй легальный признак непреодолимой силы - ее непредотвратимость, т.е. неспособность лица, используя возможные меры, противостоять возникновению данного обстоятельства. По общегражданскому правилу от кредитора и, конечно, самого должника требуется принятие всех необходимых мер для недопущения либо уменьшения вредных последствий. Это правило применимо и в данном случае, только теперь должник должен также доказать, что возникшее обстоятельство явилось безусловным основанием нарушения обязательства, каких-либо виновных действий обусловивших его, должник не совершал, а противостоять ему был не в силах.

Непредотвратимость данного обстоятельства обуславливается не только индивидуальными способностями нарушителя, но в большей мере сопутствующими ему конкретными внешними обстоятельствами. То, что в одном случае легко предотвратить, в другом может стать невозможным, при этом, не только для конкретного нарушителя, но и для любого другого лица. Некоторыми авторами в юридической литературе фактор непредотвратимости последствий непреодолимой силы трактовался, исходя из имеющихся возможностей у конкретного лица [58, с. 14], но, представляется, что для квалификации данного обстоятельства более состоятельна позиция учета отсутствия возможности предотвращения убытков для любого лица.

В сравнении с ранее действующим законодательством в легальное определение непреодолимой силы внесен ряд изменений, которые, однако, так и не уточнили исследуемое понятие. В этой связи необходимо обратить внимание на существенное противоречие между определением непреодолимой силы в действующем ГК РК. Напомним, что ст. 80 ГК РК КазССР определяла непреодолимую силу как «чрезвычайное и непредотвратимое при данных обстоятельствах событие». Событие же в юридической литературе часто связывают с действием сил природы – землетрясения, наводнения, снежные лавины и т.п., что вызывало вопрос о том, служат ли явления общественной жизни основанием, например, для приостановления течения срока исковой давности [59, с. 54].

В отличие от вышеназванной нормы, в ст. 71 Основ впервые была дана иная трактовка непреодолимой силы, ныне воспринятая п. 2 ст. 359 ГК РК, как «чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». Можно сказать, что теперь это классическое определение, имеющее наиболее общий характер. В тоже время уже упоминавшейся пп.1 п. 1 ст. 182 ГК РК сохраняет определение непреодолимой силы по аналогии с ранее действовавшей нормой ГК РК КазССР как чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях событий.

Бесспорен вывод о необходимости использования однозначного легального обозначения единой категории, тем более той, правовая природа которой и без того является предметом споров в течение многих лет. Наша позиция исходит из необходимости изменения текста рассмотренной пп. 1 п. 1 ст. 182 ГК РК в пользу «обстоятельств». Различен смысл обоих терминов: если событие – это фактически случившееся явление, тогда обстоятельство – то, что способствовало его возникновению. В случае нарушения договора нас интересует именно причина, воспрепятствовавшая стороне исполнить взятые на себя обязанности.

Далее необходимо более детально обратится к норме п. 2 ст. 359 ГК РК. После общей формулировки непреодолимой силы ст. 359 ГК РК дает её примеры, значительно расширяющие само определение: стихийные явления, военные действия и т.п. Стихийные явления (в основной своей части это природные явления) – обстоятельства, обязательно не зависящие от воли и сознания, отдельных субъектов. Военные действия сами по себе возникают по воле людей, но от воли и сознания отдельного субъекта (их группы) не зависят. В отношении категории «и т.п.», под ней обычно подразумеваются все другие факторы, которые могут обладать признаками непреодолимой силы: забастовки, изменение законодательства, неплатежи и др. [60, с.17].

Отсутствие легального определения общего круга явлений затрудняет единое применение ссылок на обстоятельства непреодолимой силы. Приведем один пример. П. 2 ст. 86 Закона РК «О железнодорожном транспорте» предусматривает основания освобождения перевозчика от ответственности. Согласно указанной норме, стороны освобождаются от ответственности, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло вследствие:

1) непреодолимой силы, а также чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

2) военных действий, введения чрезвычайного положения;

3) прекращения или ограничения перемещения грузов, движения поездов, объявленных в порядке, установленном законодательством. По содержанию нормы к категории непреодолимой силы ни стихийные явления, ни явления общественной жизни не отнесены.

В юридической литературе цивилисты едины во мнении, что при наличии необходимых признаков стихийные явления природы и есть классический пример непреодолимой силы. Некоторыми авторами в советском гражданском праве даже предлагалось изъять категорию непреодолимой силы, а сам термин в законодательстве заменить термином «стихийное (природное) явление» [61, с. 67].

Для исправления ситуации и приведения в соответствие норм Закона РК «О железнодорожном транспорте» и ГК РК, представляется необходимым внести редакционные изменения в п. 2 ст. 86 Закона, путем исключения второго подпункта, пп. 1 п. 2 изложить в редакции: … непреодолимой силы (чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, военных действий, введения чрезвычайного положения и т.п.). Приведенная редакция будет полностью соответствовать принятой видовой характеристике непреодолимой силы.

Поскольку непреодолимая сила – понятие относительное, то круг объективно-случайных фактов не может быть определен заранее, раз и навсегда. По этой причине в законодательстве не дано какого-либо общего перечня возможных обстоятельств, являющихся непреодолимой силой. Норма п. 2 ст. 359 ГК РК в качестве обстоятельства, не относящегося к непреодолимой силе, называет лишь отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ, услуг.

В качестве примера непреодолимой силы в правовой литературе называют обычно стихийные явления природы (шторм, ураган). К ней также относятся и обстоятельства общественной жизни: военные действия, крупномасштабные забастовки. Сторонами договора данный перечень обстоятельств может быть как расширен, так и сокращен. Нередко условие договора о непреодолимой силе ограничивается фразой: «Стороны не несут ответственности за невыполнение (ненадлежащее выполнение обязательств), если исполнению препятствовали обстоятельства непреодолимой силы». В некоторых случаях стороны стараются зафиксировать в качестве обстоятельств непреодолимой силы также хищения и кражи товара во время его следования от продавца к покупателю, чего суд, конечно, обстоятельством, освобождающим от ответственности, не признает. Скорее, это часть рисков по поставке товаров к покупателю, и нести ответственность за похищенный товар будет сторона, в обязанности которой входило обеспечение поставки товара, надлежащей его охране, упаковке (таре) и т.д.

Единственное, что нежелательно и даже опасно при составлении этого пункта контракта, – это неопределенность. При отсутствии конкретного перечня тех обстоятельств, которые стороны считают непреодолимыми, и при нарушении одной из сторон условий сделки, неизбежно возникнут разногласия по поводу: является ли данное препятствие непреодолимой силой или нет. В ГК РК данный вопрос не определен. Отнесение того или иного фактора к явлениям непреодолимой силы зависит от условий каждой конкретной ситуации. Если какое-либо обстоятельство соответствует её императивным признакам, то можно вести речь о действии непреодолимой силы. Так, Решением Алматинского областного суда полностью удовлетворены исковые требования ТОО «Номад LTD» к ОАО «Восток Продукт» о взыскании убытков и неустойки за нарушение обязательства, которое не было исполнено из-за наложения Налоговым комитетом в отношении должника ограничений в распоряжении имуществом.

Вывод областного суда о правомерности заявленных истцом требований по привлечению ответчика к гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств основан на положении ст. 359 ГК РК, согласно которой лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Судебная коллегия по хозяйственным делам ВС РК пришла к выводу, что наложение ограничения на распоряжение имуществом ответчика соответствует указанным в той же статье ГК РК признакам непреодолимой силы. В силу ст. 361 ГК РК, если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое она не отвечает, то ни одна из сторон не вправе требовать исполнения договора. В этом случае каждая сторона вправе требовать возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного исполнения. По этим основаниям Постановлением судебной коллегии по хозяйственным делам ВС РК решение Алматинского областного суда отменено как незаконное [62, с.32].

Сегодня особый интерес среди обстоятельств непреодолимой силы представляют ситуации, когда исполнение договорного обязательства ставится в зависимость от вступления в законную силу нормативного акта того или иного уровня. В цивилистике такие обстоятельства получили неофициальное название юридический форс-мажор.

В литературе отмечалось, что изменение законодательства, объявление моратория считаются форс-мажорными обстоятельствами, но при условии, что «являются следствием правомерных действий государственных органов» [63, с.18].При этомпризнание юридического форс-мажора связывают с «законностью» акта государственного органа.

Следуя такой логике автора, если нормативный правовой акт, акт государственного органа, явно противоречит конституционным и иным правовым нормам, то должники не могут быть освобождены от ответственности перед кредиторами, с чем мы не можем согласиться, поскольку есть лишь два императивных признака непреодолимой силы: «чрезвычайность» и «непредотвратимость», которые, бесспорно, являются едиными для любого случая подобной квалификации обстоятельств. Вывод таков, что, если предложенный критерий законности в качестве обязательного признака непреодолимой силы не упоминается в ГК РК, соответственно, и законность акта государственного органа не может влиять на юридическую оценку непреодолимой силы [64, с.70]. .

Критерий законности важен тем, что от него зависит наступление ответственности государственных органов, издавших рассматриваемые акты. В соответствии с п. 5 ст. 9 ГК РК убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего законодательству акта органа государственной власти, подлежат возмещению Республикой Казахстан или соответствующей административно-территориальной единицей. Но для применения названной нормы необходимо пройти установленную процедуру признания такого акта незаконным. Для решения вопроса правомерности необходима его объективная оценка, для которой, скорее всего, понадобится определенный период времени.

От рядового субъекта имущественных обязательств вряд ли следует требовать оценки правомерности проведения в жизнь того или иного акта государственного органа. Все, что обязана сделать сторона договора, - это надлежащим образом исполнить собственные обязанности. В противном случае контрагент договорного обязательства сразу же ощутит все негативные последствия действия нормативного акта. Иными словами, он начнет терпеть убытки от нарушения обязательства, и логично будет предположить предъявление им требования к нарушителю об их возмещении [65, с.19].

Предположим ситуацию, что вопрос решился не в пользу существования данного акта, а нарушение обязательства уже имело место. Следуя логике авторов, исключающих ответственность обстоятельство может перестать существовать с отменой нормативного акта. Тогда в чем вина участников договорных обязательств, если один документ государственного органа вступает в противоречие с другими? Ставить квалификацию ситуации юридического форс-мажора в зависимость от соответствия акта государственного органа (вызвавшего указанную ситуацию) другим нормам права, – значит, возложить на сторону, нарушившую обязательство, всегда ответственность без вины, что противоречит норме п. 2 ст. 359 ГК РК, носящей диспозитивный характер.

Одной из практических задач непреодолимой силы является продление сроков исполнения обязательств по контракту. Сроки продления договора в связи с обстоятельствами форс-мажора можно также оговорить в договоре, в зависимости от свойств товара и индивидуальных особенностей сделки, и должны быть приемлемы для обеих сторон. Например, по отношению к продуктам питания данный период времени будет зависеть от срока годности самих продуктов. Целесообразно также включить в договор условие о сроке, в течение которого каждая из сторон будет иметь право отказаться от дальнейшего исполнения обязательства по контракту, если эти обстоятельства будут продолжительней указанного срока.

Другой вопрос, который необходимо оговорить в отношении обстоятельств непреодолимой силы, – это порядок уведомления о возникновении данных обстоятельств и их подтверждение. Уведомление должно быть произведено любым из доступных для противоположной стороны способов связи с обязательным подтверждением о его получении (телефакс, телеграф, электронная почта и др.). Обычно в данной ситуации в тексте контракта оговаривается, что уведомление о действии непреодолимой силы должно быть направлено незамедлительно по их наступлению. Документально подтвердить наличие обстоятельств непреодолимой силы, которые препятствовали исполнению условий договора, может Торгово-промышленная палата города, органы исполнительной власти либо другие компетентные органы, указанные сторонами в договоре.

Стремление к определенности в правоотношениях между сторонами договора, с одной стороны, и не всегда четкое правовое регулирование освобождения от ответственности при невозможности исполнения обязательства, а также характерный для предпринимательства рисковый характер деятельности, с другой стороны, привели к весьма широкому применению, особенно в коммерческой практике, договорных условий об освобождении от ответственности.

Содержание этих условий различается в зависимости от многих обстоятельств, как фактических, так и юридических. В договоры предприниматели стали включать условия освобождения от ответственности с целью предотвратить или в значительной степени снизить эффект изменившихся обстоятельств на договорные обязательства, либо создать механизм адаптации договора к новым условиям, в которых он должен исполняться.

Заключение

Вопрос о пределах осуществления, защиты и ответственности за нарушение гражданских прав – это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами. Отсутствие монографической разработки этой проблемы объясняется как трудностью такой задачи, в значительной мере обусловленной той осторожностью, с которой судебная практика на протяжении многих лет подходила к применению этого принципа, так и известной недооценкой значения этого принципа, а в некоторых случаях, по-видимому, также не совсем правильным пониманием его природы и назначения.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотребления правом в обществе получила определенное освещение в ряде работ советских авторов, но в значительной мере их взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопутимости злоупотребления правом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что может привести на практике к нарушению основного принципа права – законности. Сейчас данные опасения представляются необоснованными.

Другой не менее важный вопрос, рассмотренный в дипломной работе – ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей.

В современном гражданском праве институт гражданско-правовой ответственности не только сохраняет свою актуальность, но и показывает динамику развития.

В литературе наибольшим признанием пользуется определение гражданско-правовой ответственности, данное О.С. Иоффе, рассматривающего ответственность как санкцию, которая вызывает для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения дополнительных гражданско-правовых обязанностей. В некоторых современных работах авторы уточняют формулировку тем, что гражданско-правовая ответственность состоит в лишении правонарушителя имущества без какой-либо компенсации; другие указывают на то, что она направлена на восстановление нарушенных прав и стимулирование экономических отношений; с точки зрения третьих, под гражданско-правой ответственностью следует понимать санкции, связанные с дополнительными обременениями для правонарушителя. Следует иметь в виду и то, что под санкцией понимают предусмотренные законодательством или договором меры имущественного воздействия, призванные обеспечивать надлежащее исполнение заключенных договоров, и не всякая, предусмотренная законодательством, санкция является гражданско-правовой ответственностью.

Необходимо более определенно выделить специфические черты гражданско-правовой ответственности, отграничивающие ее от иных видов юридической ответственности. Во-первых, возмещение должно быть эквивалентно причиненному вреду или убыткам; во-вторых, гражданско-правовая ответственность связана с применением имущественных санкций вне зависимости от характера вреда; в-третьих, за однотипные правонарушения к различным участникам имущественного оборота применяются равные по объему меры ответственности; в-четвертых, гражданское законодательство включает в себя ряд норм, устанавливающих ответственность за случай, то есть при отсутствии вины нарушителя; в-пятых, последствия гражданско-правового нарушения могут быть устранены добровольно самим нарушителем, без вмешательства судебных или иных государственных органов.

Наиболее ярко среди функций гражданско-правовой ответственности проявляется ее компенсационная направленность, развитие которой в немалой степени проявляется в широкой сфере заключения гражданско-правовых договоров.

Положения законодательства о гражданско-правовой ответственности оказывают организационное воздействие на волю и сознание субъектов обязательства. При высоком уровне сознания сторон договора обязательство прекращается безусловным и добровольным исполнением ими условий договора. В случае же, когда имеет место недостаточный уровень деловой сознательности, который может проявиться в неуважении интересов контрагентов, невыполнении условий договора, возникает необходимость в использовании дополнительных средств воздействия на волю и сознание с целью побуждения субъекта к правомерному поведению. Такое воздействие оказывают условия об ответственности за нарушение договора; они заставляют субъекта критически отнестись к своему будущему поведению, ставят барьер неправомерному действию, при этом, напротив, способствуя формированию мотивов к действиям, соответствующим требованиям законодательства и договора.

В дипломной работе разработаны следующие положения, которые выносятся на защиту:

1) заключение о своеобразной трансформации и приоритете в рыночных условиях восстановительной (компенсационной) и стимулирующей функции гражданско-правовой ответственности;

2) о целесообразности существования норм о повышенной ответственности предпринимателей;

3) констатация и обоснование тенденции необходимости отхода в гражданско-правовых отношениях от принципа ответственности нарушителя обязательства за вину в сторону ответственности за сам факт нарушения обязательств, если он не был обусловлен непреодолимой силой;

4) о критериях ограничения принципа полного возмещения убытков;

5) вывод о целесообразности более широкого использования в отечественной предпринимательской и судебной практике категорий «абстрактных» и «конкретных» убытков при наличии у кредитора оснований для взыскания упущенной выгоды. Правила исчисления убытков при расторжении договора, установленные, к примеру, в ст. 477 ГК РК, более приемлемы для кредитора, нежели расчет упущенной выгоды, которую в большинстве случаев трудно или даже невозможно подтвердить документально;

6) об определении критериев, в соответствии с которыми должна производится оплата работ третьего лица при устранении им недостатков за счет первоначального подрядчика.

Наряду с новыми и достоверными научными положениями, защищаемыми автором, в дипломной работе вносится ряд обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства в области защиты гражданских прав и обязанностей.

1. Предлагается изменить содержание нормы п. 2 ст. 182 ГК РК по аналогии с п. 2 ст. 359 ГК РК и изложить определение непреодолимой силы как: … чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т.п.).

2. Ввести в гл. 20 ГК РК норму аналогичную положению, предусмотренному в международном частном праве, согласно которой: «Потерпевшая сторона имеет право, на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба».

4. Редакцию второй нормы статьи ст. 293 ГК РК: «По требованию об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков» изложить ее как: «Неустойка взыскивается независимо от наличия убытков».

5. Предлагается изменить содержание первого абзаца п. 1 ст. 635 ГК РК: «Если работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими работу, или с иными недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре либо – при отсутствии в договоре соответствующего условия – для обычного использования, заказчик вправе, поскольку иное не установлено законодательными актами или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика…». Приведем правильную редакцию того оборота этой нормы: … либо, при отсутствии в оговоре соответствующего условия, не пригодным для обычного использования, заказчик вправе…».

Список использованных источников

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принятый Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г. (Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1994 г., № 23-24 (приложение)); Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года N 409-1 ЗРК // изд.Номад 2008.(посл.изм. От 15.08.2008 г.)

2. Дождев Д.М. Римское частное право, М., 1998, 706 c.

3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998, 353 с.

4. Дюги Леон. Общие преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона / Пер. с фр. М.М. Сиверс; под ред. А.Г. Гойхбарга, М., 1919, 378 с.

5. Гурвич М.А. Право на иск. М. – Л, Изд-во АН СССР, 1949 г.

6. Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп., М., 1994, 240 с.

7. Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. Изд-во МГУ, 1967 г.

8. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп / Отв. ред. Е.А. Васильев, М., 1992, 286 с.

9. Цвайгер К., Кейт Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т., Т.2, М., 242 с.

10. Иоффе О.С. Обязательственное право, М., 1975, 495 c.

11. Хохлова Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности /Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5 / Под ред. Брагинского М.И.; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права, М., 2002, С.64-85.

12. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. (Очерк теории), М., 1976, 215 с.

13. Мареев Ю.Л. Вопросы реализации гражданско-правовой ответственности // Труды Горьковской Высшей школы МВД СССР Вып. 4, Ч. 2, Горький, 1975, С. 126-132.

14. Травкин А.А. К вопросу о понятии и основании гражданско-правовой ответственности // Труды Высшей следственной школы МВД СССР. Вып. 9, Волгоград, 1974, С. 111-121.

15. Ожегов С.И. Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. РАН. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., дополненное, М., 1999, 944 с.

16. Философский словарь. /Под ред. И.Т. Фролова. – 6-е изд., перераб. и доп., М., 1991, 559 с.

17. Словарь по этике / Под ред. А.А. Гусейнова, И.С. Кона. – 6-е изд., М., 1989, 447 с.

18. Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность, М., 1985, 192 с.

19. Гражданское право. Учебник / Отв. Ред. Е.А. Суханов, М., 2000, Т. 1,
427 с.

20. Недбайло П.Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм // Правоведение, 1971, №3, С. 52.

21. Корельский В.М. Свобода, ответственность, закон // Сборник ученых трудов. Вып. 17, Свердловск, 1978, С. 52-56.

22. Строгович М.С. Сущность юридической ответственности // Советское государства и право, 1979, № 5, С. 78-81.

23. Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству, М., 1971, 240 с.

24. Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву, Саратов, 1973, 456 с.

25. Басин Ю.Г. Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства. Учебное пособие. Алматы, 1997, 47 с.

26. Иоффе О.С. Обязательственное право, М., 1975, 495 c.

27. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. Изд. 2-е. - М.: «Статут», 1999. – 848 с.

28. Смирнов В.Н. Понятие дисциплинарной ответственности // Правоведение, 1969, № 3, С. 58-62.

29. Матвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринимателей // Государство и право, № 9, 1993, С. 97-101.

30. Гражданское право. Учебник / Под авт. Суханова Е.А., М., 1998, 644 с.

31. Петров И.Н. Ответственность хозяйственных организаций за нарушение обязательств, М., 1974, 214 с.

32. Лейст О.Э. Санкции в советском праве, М., 1962, 263 с.

33. Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистических организаций, М., 1962, с. 263.

34. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах, Т. 1, Свердловск, 1972, 395 с.

35. Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора: Учебное пособие, М., 1979, 156 с.

36. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина, М., 1999, 542 с.

37. Закон Республики Казахстан от 21 мая 2002 г. «О государственных закупках» // «Казахстанская правда» от 25 мая 2002 г.

38. Стоякин Г.Н. Меры защиты в советском гражданском праве. Автореф. дис. канд., Свердловск, 1973, 27 с.

39. Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву, Л., 1955, 226 с.

40. Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности, М., 1970, 311 с.

41. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право, Т. 1. Курс лекций: Общие положения. Учебник, М., 1994, 312 с.

42. Гражданское право. Том 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, М., 1999, Ч. 1, 616 с.

43. Гражданское право. Учебник / Под авт. Суханова Е.А., М., 1998, 644 с.

44. Басин Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки //Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. / Под ред. Диденко А.Г. Вып. 8, Алматы, 1999, С. 21-33.

45. Гражданское право. Словарь-справочник / Под общей ред. Тихомирова М.Ю., М., 1996, 575 с.

46. Матвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринимателей // Государство и право, № 9, 1993, С. 97-101.

47. Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. Научное издание, Астана, 2002, 72 с.

48. Орловский А.А. Понятие имущественной санкции в гражданском праве. // Советское государство и право, 1976, № 4, С. 43-45.

49. Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по основам гражданского законодательства // Советское государство и право, 1962, № 3, С. 35-37.

50. Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. Дис. канд. юрид. наук., М., 2000, 154 с.

51. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав, М., 2000, 411 с.

52. Гражданское право Том 1. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин, Алматы, 2000, 704 с.

53. Малеин Н.С. О моральном вреде // Государство и право, №3, 1993,
С.9-12.

54. Толстой Ю.К. Гражданское законодательство и рыночная экономика //Правоведение, 1991, № 5, С. 6-7.

55. Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве, Киев, 1955, 214 с.

56. Тархов В.А. //Советское государство и право,1956, №3, С. 147-151.

57. Белякова А.М. Имущественная ответственность за причинение вреда, М., 1979, 110 с.

58. Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве, Душанбе, 1972, 167 с.

59. Варкалло В. Ответственность по гражданскому праву: Возмещение вреда – функции, виды, границы, М., 1978, 328 с.

60. Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности, М., 1970, 311 с.

61. Иоффе. О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР // Гражданское право. Избранные труды, М., 2000, 777 с.

62. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Книга 2. Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин, Алматы, 1998, 432 с.

63. Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова, М., 1996, 346 с.

64. Постановление коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 13, Алматы, 2002, 336 с.

65. Определение коллегии по хозяйственным делам Верховного Суда РК № 1к-381-01 от 26.06.2001 г.

66. Закон РК «О долевом участии в жилищном строительстве» от 12.01.07г.№ 222-111 (с изменениями и дополнения 2009году.)